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第9/2003号法律:《劳动诉讼法典》

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 16:26:28  浏览:9565   来源:法律资料网
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第9/2003号法律:《劳动诉讼法典》

澳门


《劳动诉讼法典》

第9/2003号法律 - 通过《劳动诉讼法典》

《劳动诉讼法典》

第一编 - 一般规定
第二编 - 劳动民事诉讼程序
第三编 - 劳动轻微违反诉讼程序
第四编 - 劳动诉讼程序的上诉
 
劳 动 诉 讼 法 典

第一编
一般规定
第一章
劳动审判权
第一条
适用的法律
一、劳动诉讼程序受本法典的规定所规范,且补充适用司法组织法规的规定及与劳动诉讼程序相配的一般民事或刑事诉讼法规的规定。
二、对于本法典未规范的情况,如不能类推适用本法典的规定,则首先适用一般民事或刑事诉讼法规对类似情况所作的规定,其次适用劳动诉讼法的一般原则,最后适用一般诉讼法的一般原则。
第二条
劳动审判权的范围
一、本法典所规定的程序,适用于由劳动法律关系而生的问题。
二、除其它依法应视为具劳动性质的事宜外,下列事宜亦具劳动性质,并须按本法典所定的民事诉讼程序的步骤处理:
(一)由具从属性的劳动关系而生的问题,以及与建立该劳动关系的合同有关的问题;
(二)由为提供一项具体订定的劳务而订立的合同所生的问题,只要该劳务是在经济上依赖他方当事人的情况下提供,即使该劳务应由一组人提供而有关合同并非与每一人直接订立亦然;
(三)由学徒培训合同而生的问题;
(四)为同一雇主实体提供劳务的劳工间出现的涉及劳工个人权利及义务的问题,而该等问题是由执行工作时共同作出的行为所引致,又或由其中一名劳工执行工作时或因执行工作而作出的不法行为所引致,只要有关民事责任不应在普通刑事诉讼程序中与刑事责任一并确定;
(五)由在职业介绍所业务范围内建立的关系而生的问题,尤其是关于挑选劳工及安排劳工就业的问题,以及关于职业介绍所及劳工的权利与义务的问题;
(六)由工作意外或职业病而生的问题;
(七)因向遭受工作意外或患职业病的劳工提供医疗服务、护理服务或医院方面的服务,或供应药物、假体及矫形器具,又或提供其它服务或作出其它给付而生的问题;
(八)附属于按本法典之规定进行的、已提起或将提起的诉讼的保全措施;
(九)以在劳动诉讼中取得的执行名义为依据而提起的执行之诉,以及为能确实履行由劳动关系而生的义务或因社会保障权利而生的义务之执行之诉。
三、下列行为须按本法典所定的轻微违反诉讼程序的步骤处理:
(一)违反规范劳动关系的法律规定或规章性规定且构成轻微违反的行为;
(二)违反关于职业介绍所业务的法律规定或规章性规定且构成具劳动性质的轻微违反的行为;
(三)违反关于工作地点的卫生及安全的法律规定或规章性规定且构成轻微违反的行为;
(四)违反与工作意外及职业病有关的法律规定或规章性规定且构成轻微违反的行为;
(五)特别规定在劳动审判权范围内审理的其它轻微违反行为。
第三条
劳动审判权的延伸
下列问题即使不具劳动性质,但只要澳门特别行政区法院有管辖权审理该等问题,即须按劳动诉讼程序的步骤处理:
(一)在劳动法律关系的主体间或在其中一主体与第三人间出现的、由另一与该劳动关系有从属、补充或附属性质的联系的关系而生之问题,只要将有关请求合并于另一具劳动性质的请求;
(二)根据第十七条的规定在劳动诉讼中提出的反诉问题。
第四条
澳门法院具管辖权的情况
一、如构成劳动诉讼的诉因或引致诉讼开始的理由的事实,全部或部分在澳门特别行政区发生或作出,即可在澳门特别行政区法院提起有关劳动诉讼。
二、除上款规定的情况外,亦可在澳门特别行政区法院提起以下诉讼:
(一)以属澳门特别行政区居民的劳工作为被告的诉讼;
(二)因在澳门注册的船舶或航空器的海员或机组人员在旅途中发生工作意外或患职业病而引致的诉讼;
(三)为自然人住所或法人住所在澳门的雇主实体提供劳务时因在外地发生工作意外而引致的诉讼;
(四)因由自然人住所或法人住所在澳门的实体负责的工作意外或职业病而引致的诉讼;
(五)以自然人住所或法人住所在澳门的社会保障机构或保险人作为被告的、因工作意外或职业病而引致的诉讼;
(六)其它劳动诉讼,只要该诉讼不在澳门特别行政区法院提起即无法实现有关权利,且拟提起的诉讼与澳门之间存在任何应予考虑的人或物的连结点。
三、就排除澳门法律赋予或承认澳门特别行政区法院的管辖权之协议或条款,不得向澳门特别行政区法院主张,但国际公约另定解决办法者除外。
第五条
紧急性及依职权
一、因工作意外及职业病而引致的诉讼程序,具紧急性质,且须依职权进行,但属本法典所规定的例外情况除外。
二、涉及因雇主实体单方终止合同或声称有合理理由解除合同而导致劳动关系终止所产生的权利的诉讼程序,亦具紧急性质。
三、如以上两款所指情况涉及非本地劳工,而该劳工因劳动关系终止而必须离开澳门,则检察院须依职权确保继续维护该劳工的利益。
第六条
经济能力不足的推定
为在劳动诉讼程序中获得司法援助,推定下列人士经济能力不足,但法律另有特别规定者除外:
(一)在要求清偿因劳动关系而产生的债权的诉讼中的劳工;
(二)在因工作意外或职业病而引致的诉讼中,遭受工作意外及患职业病的劳工,以及因此而死亡的劳工的亲属。
第二章
诉讼代理
第七条
依职权在法院的代理
一、在法律规定或经请求的情况下,检察院须依职权在法院代理下列者,且不影响检察院按一般规定所负的其它代理义务:
(一)劳工及其亲属;
(二)按法院的命令而提供或作出第二条第二款(七)项所指服务或供应之人;
(三) 提供或作出第二条第二款(七)项所指服务或供应的公立卫生场所,只要该场所无人提供争讼事宜的服务。
二、在因工作意外或职业病而引致的诉讼中,检察院仅在诉讼程序的争讼阶段方须依职权作代理。
三、检察院在其应代理的各人或实体之间有利害冲突时,须优先代理劳工及其亲属。
四、本条的规定不影响可按照关于司法援助的法例请求指定律师。
第八条
检察院拒绝代理
一、如诉讼中的请求客观上无理据,则检察院应拒绝代理;如因出现某种特别情况以致提出有关请求应视为明显不合理,则检察院可拒绝代理。
二、拒绝代理,须说明理由,并须立即将拒绝代理一事通知利害关系人,通知内须说明利害关系人可在十日内向作出拒绝者的直接上级提出异议。
三、在检察院拒绝代理的情况下,时效期间及提起诉讼的期间,自作出拒绝决定之日起至就有关异议的决定作出通知之日为止的整段时间内中止,如无提出异议,则自作出拒绝决定之日起至提出异议的期间届满之日为止的整段时间内中止。
四、提出异议时,只需单纯请求重新审议检察院所提出的理由即可;作出拒绝者的直接上级应在十五日内就异议作出决定。
五、如异议被裁定理由成立,则由之前拒绝代理的司法官的法定代任人代理,如未能确定该法定代任人,则由经特别指定的另一司法官代理。
第九条
检察院代理的终止
当事人委托诉讼代理人或法院应当事人请求指定律师时,检察院即无义务再依职权为当事人作代理,如正在进行代理,则须终止继续代理;但不影响检察院在诉讼中的辅助参与。
第三章
诉讼行为
第十条
分发
一、为分发卷宗之目的,以劳动诉讼程序进行的诉讼分为以下独立类别:
(一)以普通劳动诉讼程序进行的诉讼;
(二)以特别劳动诉讼程序进行的诉讼;
(三)非以《劳动诉讼法典》第八十一条第二款所指的执行名义作为依据的执行;
(四)劳动轻微违反诉讼程序。
二、作为因工作意外或职业病而引致的诉讼的依据之通知书及其它文件,必须提交予检察院,并由其在分发前命令采取适当措施。
第十一条
通知及传唤的一般规定
一、《民事诉讼法典》中,与本法律的规定不相抵触的规则,适用于在劳动诉讼程序上所作的通知及传唤。
二、如以公示方式作出通知或传唤,则除刊登公告外,尚须张贴三份告示,一份贴于法院内,一份贴于应被通知或传唤的人在澳门的最后居所的楼宇入口处,一份贴于其工作地点。
三、如诉讼中有利害关系的当事人为非本地劳工,且未能确保其可以继续在澳门逗留,则该劳工可指定一名住所在澳门特别行政区的人为其接收有关通知。
四、按上款规定向所指定的人作出的通知,视为向劳工本人作出。
第十二条
在轻微违反诉讼程序中向嫌疑人作出通知
一、就控诉或等同行为向嫌疑人作出的通知,须以直接与本人接触的方式,又或以挂号信件或挂号通知书作出。
二、如无法按上款的规定向嫌疑人作出通知,则须为其指定一公设辩护人,并将控诉书副本送交该辩护人,而有关诉讼程序则在无须嫌疑人参与下继续进行直至完结为止。
三、如诉讼程序中有作出授权,则须向获委托的辩护人作出通知,并将副本送交嫌疑人。
第十三条
就民事方面的终局裁判作出的通知
一、须将民事方面的终局裁判通知当事人及其诉讼代理人,即使该裁判是在轻微违反诉讼程序中作出;如属依职权作出或指定的代理的情况,须首先通知被代理人,继而通知代理人,而无须为此作出批示。
二、如寄予当事人的信件退回,则适用关于向诉讼代理人作出通知的规则。
三、就判处支付一定金额的终局裁判作出通知时,须提醒被判支付的当事人应在第八十二条第二款所指期间内将证明债务已消灭的文件或证明已存入有关金额供法院处置的文件附入卷宗,否则,将开始有关执行。
四、提交任何声请书的期间,自就终局裁判作出通知时起算,而上诉期间则自将终局裁判向诉讼代理人或依职权作出或指定的代理人作出通知时起算。
第二编
劳动民事诉讼程序
第一章
共同规则
第一节
一般规定
第十四条
法官的义务
一、在辩论及审判听证进行前:
(一)如欠缺诉讼前提但可予补正,则法官应命令作出为弥补该欠缺所需的行为;
(二)如认为某人参与诉讼对确保当事人的正当性属必需者,则法官应命令该人参与诉讼;
(三)如在诉讼程序进行期间法官认为当事人未在诉辩书状中指出可能影响案件裁判的事实,则应请当事人补充及更正诉辩书状,但该等事实须按关于辩论及证据的一般规则处理。
二、如诉讼标的为履行金钱债务,则法官在指挥诉讼进行时,应确保如作出给付判决,即能在判决中定出应付的确定金额。
第十五条
诉讼程序中主体的变更
一、诉讼程序不可因基于生前行为引致身为劳工的当事人被他人替代而变更。
二、对于将出现争议的针对劳工的权利生前移转他人一事,在诉讼程序中仅承认因企业的移转而引致的当事人的替代。
三、作出上款所指替代,无须经他方当事人同意。
第十六条
请求的继后合并
一、在辩论及审判听证开始前,如发生某些使原告能提出针对被告的新请求的事实,且全部请求均属同类型诉讼程序,则可将新请求补加于起诉状内。
二、即使有关事实在提起诉讼前发生,原告亦可按上款的规定提出针对被告的新请求,但须合理解释之前未能将该请求列入起诉状的原因。
三、在以上两款所指情况中,须通知被告就原告新加入的事宜及可否加入该事宜作答复。
第十七条
反诉的可受理性及适时性
一、遇有下列任一情况,且案件利益值超过有关管辖法院的法定上诉利益限额时,反诉予以受理:
(一)被告的请求是以作为诉讼依据的法律事实为基础;
(二)被告欲抵销债权;
(三)被告的请求与诉讼所依据的实体关系之间存有从属、补充或附属关系。
二、如被告的请求所属的诉讼类型有别于原告的请求所属的诉讼类型,则反诉不予受理。
三、反诉与答辩一并提出;但亦可于答辩后在上条第三款所指答复中提出,只要按原告提出的新要求系可受理该反诉即可。
第十八条
诉讼的合并
一、如在法院待决的若干劳动诉讼,因符合共同诉讼、联合、对立参加或反诉可予接纳的前提而可合并于同一诉讼程序中审理,则须命令将该等诉讼合并;但基于诉讼程序所处的状况或其它特别理由而不适宜合并者除外。
二、诉讼的合并,须按《民事诉讼法典》第二百一十九条的规定为之,且不仅在对合并具有应予考虑的利益之任一当事人提出声请时审理应被其它诉讼并入的诉讼程序的法官可命令进行合并,该法官亦可依职权命令进行合并。
第十九条
请求之舍弃、诉之撤回及和解
一、舍弃全部或部分请求及进行和解,仅可在按本法典的规定试行调解时为之。
二、对于在答辩后所作的诉之撤回,仅可在由法院试行调解时为之。
第二十条
预行调查证据
如诉讼中有利害关系的当事人为非本地劳工,且未能确保其可以继续在澳门逗留,则有责任依职权作代理的检察院应促使预先采取必须有该劳工在场或有该劳工在场较适宜的证明措施。
第二十一条
存有解除合同的合理理由的证明
如审理案件实体问题取决于对是否存有解除合同的合理理由作出的裁判,则由会因存有该合理理由而得益的当事人负责陈述及证明能支持存有该合理理由的论据的事实。
第二节
当事人的诉讼能力及正当性
第二十二条
未成年人的诉讼能力
一、满十六岁的未成年人得以原告身份独立进行劳动诉讼。
二、如作为原告的未成年人在诉讼待决期间满十六岁,可声请直接参与有关诉讼,在此情况下,须终止一直为其所作的代理。
三、未满十六岁的未成年人或在诉讼中作为被告的未成年人,须按一般规定被代理;然而,如发现其法定代理人并无透过司法途径确保该未成年人的利益,则法官在听取利害关系人的意见后,可规定由检察院作代理。
第二十三条
集体工作
一、如有关工作由一组人共同担任,则各人均可维护其相应份额的利益。
二、如欲维护的利益由集体订出,则原告应指明其它利害关系人,而法院在命令传唤被告前,须通知该等利害关系人于十日内参与诉讼。
三、在上款所指情况下,诉讼仅由某一或某些有利害关系的劳工提起时,则检察院有责任保障未亲自参与诉讼的劳工的利益。
第二十四条
代表团体的正当性
代表劳工的团体及代表雇主实体的团体,在涉及法律或规章特别规定由其维护的集体劳动利益的诉讼中,有作为原告的正当性。
第三节
保全程序
第二十五条
普通保全程序
一、对于在劳动诉讼程序中声请的非特定保全程序,适用《民事诉讼法典》为普通保全程序所定的制度,但须遵守以下特别规定:
(一)收到声请后,须立即指定最后听证日期;
(二)如容许声请所针对的人提出反对,该反对须在听证开始前提出;
(三)裁判以口头作出,且须扼要说明其理由并经口述载于纪录。
二、任一方当事人或其诉讼代理人不到场,不构成押后听证的理由。
第二十六条
特定保全程序
一、容许在劳动诉讼中采用经配合后的《民事诉讼法典》所规定的特定保全程序。
二、对上款所指的特定保全程序,适用《民事诉讼法典》内相应的规定;但如按有关特定保全程序的规定而应适用普通保全程序的规定,则须遵守上条所载的特别规定。
第二章
普通宣告诉讼程序
第一节
试行调解
第二十七条
初步试行调解
一、在未由检察院主持对当事人的试行调解前或按以下数款的规定证实无法调解前,任何涉及第二条第二款(一)至(五)项所指问题的诉讼,均不得继续进行。
二、收到并分发起诉状后,须将起诉状送交检察院,由其指定试行调解的日期,而该调解须在二十日内进行;检察院须命令将试行调解的日期通知各当事人。
三、时效期间及除斥期间因向被告作出试行调解的通知而中断。
四、试行调解只进行一次,但双方当事人共同申请再次试行调解,且有充分理由令人相信调解仍有可能成功者除外;遇此情况,须指定再次试行调解的日期,而该次调解应在十日内进行。
五、如达成协议,须按第二十九条的规定就协议作成笔录,该笔录须经法官认可。
六、如因任何理由无法在三十日内试行调解或各当事人未能达成协议,则须将有关事实作成笔录,且在笔录中详细列明妨碍对当事人进行调解的理由;该笔录须附入卷宗。
第二十八条
由法院试行调解
一、除进行第三十九条第一款所指的强制试行调解外,法院可在诉讼程序中的其它时刻试行调解当事人,只要当事人共同提出声请或法院认为适宜即可。
二、然而,仅在当事人共同提出声请时,方可专为进行上述非强制性的试行调解,而传召当事人,且以一次为限。
三、在由法官主持的调解听证中舍弃请求、认诺或和解,无须认可即产生裁判已确定的案件的效力,但法官应确定当事人具备诉讼能力且调解的结果合法,并将此事载于笔录。
第二十九条
调解笔录所载的资料
一、由法院试行调解时所达成的协议须作成笔录,其内应载明所有参与人的完整身份资料,且应详细载明关于有关给付、履行给付期间及履行给付地的协议内容。
二、如属合并请求的情况,调解笔录须逐一列明调解所涉及的请求。
第二节
诉辩书状
第三十条
初端批示
一、因在初步试行调解中双方当事人无法达成协议以致诉讼应继续进行时,如起诉状未被初端驳回,但其内容有缺漏或含糊不清者,法官须通知原告,如其愿意,可就起诉状的内容予以补充或解释。
二、如起诉状具条件继续获处理,则命令传唤被告作答辩。
三、传唤时须提醒被告不作答辩将引致的效果。
四、如诉讼中的被告为劳工,尚须提醒被告可请求检察院依职权作代理。
第三十一条
答辩
一、被告可于被传唤后十五日内答辩;如有中间期间,则答辩期间自中间期间终结时起进行。
二、如由检察院依职权代理被告,则检察院须在上款所指的答辩期间内于卷宗上声明由其代理一事,而新答辩期间自作出该声明之日起算。
三、出现《民事诉讼法典》第四百零三条第四款及第五款所指情况时,提交答辩状的期间可延长最多十日。
四、提出争执的责任及《民事诉讼法典》第四百一十条第二款的规定,适用于依职权作出代理的检察院。
第三十二条
无答辩的效果
一、如先前已依规则或应视为已依规则向被告本人作传唤,又或在答辩期间已将委托诉讼代理人的授权书附入卷宗,而被告并无答辩,则视被告承认原告在诉状中分条缕述的事实,为此,法院须立即依法就有关案件作出判决,但不影响《民事诉讼法典》第四百零六条规定的适用。
二、如有关案件明显简单,判决时可在指明当事人的身份资料及扼要说明裁判理由后,随即作出裁判;如因当事人承认有关事实导致诉讼的理由成立,则在说明裁判理由时,单纯表示认同原告所作的陈述即可。
第三十三条
对答辩的答复及嗣后的书状
一、如被告提出抗辩,则原告可在八日内就抗辩所涉事宜作答复。
二、如有反诉,就反诉作答复的期间为十五日。
三、如先前无抗辩或反诉,则只接纳按第十六条的规定并为该条文之目的而提交的嗣后的书状,但不影响第十四条第一款(三)项规定的适用。
四、《民事诉讼法典》第四百二十五条的规定经作出必要配合后,亦适用于上款所指的嗣后的书状。
第三节
诉讼程序的清理及调查
第三十四条
清理批示及事实事宜的筛选
一、提交诉辩书状的阶段结束后,法官须在十日内作出清理批示,以达到《民事诉讼法典》第四百二十九条所指目的。
二、如诉讼程序必须继续进行,则法官须在第一款所指批示中,根据《民事诉讼法典》第四百三十条的规定筛选重要的事实事宜。
三、在利益值低于第一审法院的法定上诉利益限额的案件中,如就出现争议的事实事宜的筛选属简单,则法官可不订出调查的基础内容。
四、遵守以上各款的规定后,法院办事处须随即通知双方当事人,以便其可在十日内就事实事宜的筛选提出声明异议,以及对清理批示提起上诉。
第三十五条
指出证据及指定听证的日期
一、在上条第四款所指期间内,双方当事人应提交证人名单及声请采取其它证据方法。
二、已提出声明异议或提起被赋予中止效力的上诉时,提供证据的期间自就声明异议或上诉的裁判作出通知时开始计算。
三、如诉讼有条件继续进行,则法官须指定辩论及审判听证的日期,而该听证应在三十日内进行;就该日期作出通知时,须特别提醒各当事人关于第四十条第二款的规定。
四、第一款及第二款所指的期间届满后,当事人仍可提交证人名单,亦可最迟于经指定的听证日的十日之前更改或补充该名单;在此情况下,当事人须负责促使其所指定的新证人到场。
五、就证人名单的提交、更改或补充一事,须通知他方当事人。
第三十六条
证人数目的限制
一、为就诉求及防御的依据提供证据,双方当事人不得提出多于十名证人。
二、如属自始合并请求或补充新请求的情况,可就每一请求提出五名证人,但总数不得超过二十名。
三、在反诉的情况下,每一方当事人亦可最多提出十名证人,以便就反诉内载明的事实或就反诉的防御提供证据。
四、就欲证明的每一事实,当事人不可提出多于三名证人,但声明对该事实不知情的证人不计算在内。
第三十七条
将听证过程录制成视听数据
一、在可提起平常上诉的诉讼中,任一方当事人均可声请将听证过程录制成视听数据,而法院亦可依职权命令录制之。
二、将听证过程录制成视听资料的声请,应在为指出证据所定的期间内提出,但不影响第三十九条第四款规定的适用。
第四节
案件的辩论及审判
第三十八条
合议庭的参与
一、案件调查、辩论及审判的权限属独任庭,但案件利益值高于第一审法院的法定上诉利益限额且无人声请将听证过程录制成视听数据者除外。
二、如案件的审判权限属合议庭且案件复杂,则在作出应于听证前采取的证明措施后,须将卷宗送交各法官,以便于三日内检阅之。
三、如案件并不复杂,法院须在临近听证时开会,以便未检阅卷宗的法官了解卷宗内容。
第三十九条
听证的展开及押后
一、在召唤已被传召之人并组成审判庭后,须随即宣告听证开始,而在听证中首先试行调解双方当事人。
二、在双方当事人达成协议押后听证,且有押后听证的法定依据的情况下,方可押后听证一次;但出现第十四条第一款(三)项及第十六条所指的情况,为保障当事人辩论权的行使而必须押后听证者除外。
三、如已被传召参与听证的人缺席构成押后听证的法定依据,但因欠缺当事人的协议以致无法将听证押后,则须按《民事诉讼法典》第五百五十四条第四款的规定将听证中断,期间不得超过二十日。
四、如在听证当日无法组成合议庭且双方当事人未能就押后听证达成协议,则任一方当事人均可声请将听证过程录制成视听数据,属此情况者,听证以独任庭进行。
五、如当事人无根据上款的规定声请将听证过程录制成视听数据,则须将听证押后,但只可押后一次,且押后期间不得超过三十日。
第四十条
当事人在审判时不到场的后果
一、各当事人应于所定听证日亲自到场参与听证,又或在听证开始前就不能到场一事作合理解释,并委托具有作出认诺、撤回诉讼、舍弃请求或和解的特别权力的诉讼代理人作代理。
二、如任一方当事人在审判时缺席,而对此并未作合理解释,且未委托具有特别权力的诉讼代理人作代理,则视他方当事人所陈述的、与缺席当事人有关的个人事实获证明;但从其它证据得出相反结论者除外。
三、如双方当事人均在审判时缺席,而对此并未作合理解释,且未委托具有特别权力的诉讼代理人作代理,则法官须命令对已声请调查且属可能调查的证据及法官认为不可缺少的其它证据进行调查,并依法对案件作出裁判。
四、如属由检察院或依职权指定的律师代理的情况,该代理人在审判时出席,其效果与由具有特别权力的诉讼代理人作代理的情况相同。
第四十一条
对事实事宜的辩论及审判
一、如调查证据期间出现一些法院认为对作出良好裁判属重要的事实,即使该等事实未加载诉辩书状中,亦须扩大调查的基础内容。
二、如按上款规定扩大调查的基础内容,则当事人可指出有关的证据,但须遵守人证方面所定的限制;就该等证据,须立即声请调查,如认为无法实时指出,则于五日内为之。
三、调查证据完结后,如无中断听证的理由,须让当事人各自的诉讼代理人发言一次,时间以一小时为限,以便就事实事宜及法律事宜作陈述。
四、辩论终结后,须以批示,或在以合议庭方式进行审判的情况下以合议庭裁判,就事实事宜作出裁判。
第四十二条
判决
一、辩论及审判听证终结后,须在十五日内作出判决。
二、如法律问题简单,则须立即以书面方式作出判决或将判决经口述载于纪录,且判决时可在指明当事人的身份资料及扼要说明裁判的事实及法律上的理由后,随即作出裁判。
三、如因对事实事宜适用强行性的法律或规章的规定,以致法院应判处的金额高于所请求的金额或判处的事项有别于所请求的事项时,法院亦应依此判处。
四、第二款的规定,不适用于判处金额高于所请求的金额或判处事项有别于所请求的事项的判决。
第四十三条
判决的瑕疵及纠正
一、对判决的瑕疵及纠正,适用《民事诉讼法典》第五百六十九条至第五百七十三条的规定,但须遵守以下两款的特别规定。
二、对判决的无效提出争辩,须在上诉陈述书内为之,但如不可或不欲对该判决提起上诉,则须在致送作出该判决的法官的声请书中为之。
三、如对判决的无效进行审理的管辖权属上诉法院,则上诉所针对的法院可在上诉上呈之前就无效作补正。
第三章
工作意外及职业病的诉讼程序
第一节
引则
第四十四条
适用范围
一、本章所规定的诉讼程序包括:为实现遭受工作意外或患职业病的劳工的权利或因该意外或疾病引致死亡而生的损害赔偿的法定受益人的权利而提起的诉讼程序、为宣告该等权利消灭而提起的诉讼,以及为实现与工作意外或职业病有关的第三人的权利而提起的诉讼。
二、为实现遭受工作意外或患职业病的劳工的权利而提起的诉讼程序,以及与法定受益人的权利有关的诉讼程序,均包括一调解阶段,以及另一倘需进入的争讼阶段。
第四十五条
为宣告权利消灭而提起的诉讼之制度
一、为宣告请求给付的权利时效完成而提起的诉讼,以及为宣告请求弥补的权利又或请求更新或维修假体及矫形器具的权利丧失而提起的诉讼,均须按普通宣告诉讼程序的步骤处理;如已有相关的工作意外或职业病的诉讼程序提起,则上述诉讼须以附文方式并附于此工作意外或职业病诉讼程序的卷宗进行。
二、在上款所指诉讼中,调查、辩论及审判均由独任庭负责进行;法官可命令进行其认为对案件作出良好裁判属必需的检查和措施。
第四十六条
为实现第三人权利而提起的诉讼之制度
一、根据第二条第二款(七)项的规定提起的、为实现与工作意外或职业病有关的第三人权利的诉讼,须按普通宣告诉讼程序的步骤处理;如已有相关的工作意外或职业病的诉讼程序提起,则上述诉讼须以附文方式并附于此工作意外或职业病诉讼程序的卷宗进行。
二、在诉讼标的为将意外或疾病定性为工作意外或职业病的诉讼程序中所作的已确定裁判,以及涉及定出责任实体的已确定裁判,对于该等诉讼程序具有裁判已确定的案件的效力。
第二节
为实现因工作意外或职业病
所生的权利而提起的诉讼程序
第一分节
调解阶段
第四十七条
诉讼程序的开始
一、为实现因工作意外或职业病所生的权利而提起的诉讼程序,始于检察院主持的调解阶段;提起该诉讼程序,是以指出发生工作意外或职业病的通知书作为基础。
二、通知书由保险实体作出时,应附同下列文件:
(一)有效的保险单及其附件的副本;
(二)所具备的关于临诊及疾病分类的所有文件;
(三)如意外发生后出现无能力、住院及已支付赔偿的情况,应附同逐一列明此等事宜的文件;
(四)在意外发生前,被保险人根据保单的规定交予保险人的最后一张工资单、薪金单及其它固定给付的文件。
三、通知书由雇主实体作出时,应附同一文件,其内载明意外发生前最后一次实际向遭受工作意外的劳工支付的工资。
第四十八条
劳工死亡时的处理
一、如遭受工作意外或患职业病的劳工死亡,检察院在收到通知书后,须视乎情况而命令进行验尸或将验尸报告附入卷宗,并命令采取对确定有关损害赔偿的法定受益人及对获得与该劳工的血亲关系的证据属必需的措施。
二、如认为无须验尸且无利害关系人作出声请,则可免除验尸。
三、将死亡证明、曾进行验尸的报告及证明受益人与遭受工作意外或患职业病的劳工之间的血亲关系的文件附入卷宗后,检察院须指定试行调解的日期。
四、无法确定是否有法定受益人时,须作出公示传唤,如仍无人到场,则须将卷宗归档;在有关权利的除斥期间届满前,归档属临时性;如在该期间内有受益人到场,则重开诉讼程序。
五、上款所指除斥期间届满时仍无任何受益人到场,则须将此事通知社会保障基金,以便在社会保障基金拥有有关权利时重开为实现该权利的诉讼程序。
第四十九条
劳工长期无能力时的处理
一、因意外或疾病导致劳工长期无能力时,检察院须立即指定身体检查及试行调解的日期。
二、指定试行调解的日期时,须尽可能使试行调解能在身体检查之后随即进行。
第五十条
出现其它情况时的处理
一、在收到通知书时,如出现下列任一情况,则须立即按上条第二款的规定指定进行身体检查及试行调解的日期:
(一)遭受工作意外或患职业病的劳工仍未治愈,且未受到适当治疗或未收到因暂时无能力而应收取的损害赔偿;
(二)遭受工作意外或患职业病的劳工不同意康复证明的内容、无能力的性质或所评定的暂时减值程度;
(三)暂时无能力的情况持续逾十二个月。
二、如遭受工作意外或患职业病的劳工出庭时声明已治愈且无减值,并只要求收取因暂时无能力而应收取的损害赔偿,或其它有从属权利收取的金额,则可免除身体检查。
第五十一条
补充措施
一、检察院应采用所需的调查方法,确保双方当事人所作的声明及卷宗内所载的其它数据的真实性,而为第五十三条及第六十条之目的,尤应如此。
二、在争讼阶段开始前,遇下列任一情况者,检察院可要求劳工暨就业局就发生意外时的情况,紧急进行简易调查,但不影响法律赋予其它实体的权限:
(一)因意外而引致劳工死亡或严重无能力;
(二)遭受工作意外的劳工从未接受过治疗;
(三)有理由使人怀疑意外或其后果是基于有人不遵守工作上的卫生或安全的条件而引致;
(四)有理由怀疑意外是故意造成的。
三、为适用以上两款的规定,任何公共或私人实体均有义务与检察院合作。
第五十二条
身体检查
一、身体检查须由检察院根据《民事诉讼法典》第四百九十六条第二款的规定指定的一名医学鉴定人进行,且尽可能在法院设施内为之。
二、检查具保密性质,由检察院主持,但如在法院设施以外地方进行,则无须由检察院主持。
三、如医学鉴定人认为进行检查须具备诊断疾病的辅助数据或某一专科医学知识,而其本身又不具备该等数据或知识,则检察院可要求卫生局提供该等数据或专家的意见;如卫生局未能适时提供有关资料或意见,则检察院可要求合适的场所或部门又或专科医生提供。
四、在身体检查笔录中,医学鉴定人应指出经其观察及询问遭受工作意外或患职业病的劳工所得的结果,并根据该等资料及卷宗所载的其它资料,衡量有关侵害、疾病、无能力的性质及相应的减值程度,但可在该笔录中作出声明,表示其意见及诊断仅在取得所要求的其它门诊、化验或放射方面的检查结果或其它检查结果后方予确认或更改。
五、医学鉴定人认为不具备条件就身体检查作出确定的专门意见时,须临时定出一能界定遭受工作意外或患职业病的劳工无能力状况的减值程度;如在十五日内并无再次进行检查,则检察院应以该减值程度为基础试行调解双方当事人。
六、须将身体检查结果立即通知遭受工作意外或患职业病的劳工及被传召参与试行调解的人,无须作出批示,而检察院对检查结果有所怀疑时,可提出疑问。
七、如身体检查结束后未能立即试行调解,则检察院须取得遭受工作意外的劳工就意外发生时的情况及对试行调解属必需的其它数据所作的声明。
第五十三条
试行调解
一、试行调解时,检察院须根据卷宗所载资料,尤其是根据身体检查结果及影响遭受工作意外或患职业病的劳工谋生能力的情节,促使参与人达成符合现行法规所定权利的协议。
二、除传召遭受工作意外或患职业病的劳工或法定受益人参与试行调解外,亦须视乎发生工作意外或职业病的通知书内所载数据而传召雇主实体或保险人参与;如从试行调解时作出的声明得知有需要传召其它实体,则检察院须指定再次试行调解的日期,而该次调解须在其后十五日内进行。
三、如按法律规定弥补有关损害仅须由社会保障基金负责,则只传召社会保障基金,以及遭受工作意外或患职业病的劳工或法定受益人参与试行调解。
四、作出试行调解通知时,须同时将有关发生工作意外或职业病的通知书副本送交非为发出该通知书的实体。
五、如就确实难以出席试行调解作出合理解释,则可免除遭受工作意外的劳工或法定受益人到场;遇此情况,该劳工或法定受益人由主持调解的司法官的法定代任人代理;如无定出法定代任人,则由为此而特别指定的司法官代理。
六、如在试行调解时责任实体并无出席,则检察院须取得由遭受工作意外的劳工或法定受益人就意外发生时的情况及对确定有关权利属必需的其它数据所作的声明,并立即指定再次试行调解的日期,而该次试行调解须在十五日内进行。
七、如责任实体再次缺席,则不再试行调解;如责任实体无合理解释缺席的原因,则在作出完全反证前,推定按上款的规定所声明的事实属实。
第五十四条
达成协议时的处理
一、就试行调解时达成的协议须作成笔录,且立即将之送交法官认可。
二、协议笔录,除载有参与试行调解之人的完整身份数据外,亦应准确列明其获给予的权利或义务,并详细描述有关意外或疾病,以及作为该等权利与义务的依据的事实。
三、法官须认可有关协议,但发现该协议与卷宗所载数据不相符,又或与适用的法律规定及规章性规定或无能力表的内容不相符者除外;法官对有关协议所作之认可,只需透过在协议笔录内作出批示即可。
四、拒绝认可协议须说明理由,并将拒绝一事通知利害关系人。
五、如协议不获认可,但有充分理由认为有可能排除作出认可的障碍,则检察院须立即尝试达成新协议,以取代被拒绝认可的协议。
六、协议自被认可之日起或自拒绝认可协议的批示作出之日起产生效力;然而,如属后者,该协议只产生效力至用以取代的新协议被认可之日为止,如无用以取代的新协议,则产生效力至作出终局裁判时为止。
第五十五条
临时或暂时协议
一、如被评定的无能力程度属临时或暂时性质,则协议中涉及该问题的部分仅临时有效。
二、在上款所指情况下,检察院须按随后的检查结果更正已达成协议的损害赔偿金额,有关更正视为最初协议的组成部分,且须将更正一事通知责任实体。
三、如在最后一次检查中将遭受工作意外的劳工评定为长期无能力且定出一非临时性的减值程度,又或如遭受工作意外的劳工已治愈且无减值,则须再次试行调解,并按诉讼程序的其它步骤处理。
第五十六条
无协议时的处理
一、如试行调解失败,须在笔录中指出已达成协议的事实,并说明是否已就意外或疾病的存在及特性、侵害与意外或疾病之间的因果关系、遭受工作意外或患职业病的劳工的回报、责任实体的认别数据,以及被评定的无能力的性质及程度等问题达成协议。
二、如属职业病的情况,笔录中尚应载明医生首次诊断职业病的尽可能准确的日期,以及指出在该日期前的法定可归责期间内患病者曾担任的职务及其工作环境,以及在每一实体任职的时间;如有多个保险人参与试行调解,每一保险人均须就其保险合同的生效期间作出声明。
三、具备条件但拒绝就以上两款所指各项事实表明立场的利害关系人,最后将被判处为恶意诉讼人。
四、如有责任实体承认负有因透过诉讼程序证实的事实而生的法定义务,但遭受工作意外或患职业病的劳工或法定受益人拒绝收取其应收取的给付时,检察院须促使法官就案件实体问题作出裁判,并定出案件的利益值。
五、在作出上款所指裁判时,可在指明双方当事人的身份资料及扼要说明裁判的事实及法律上的理由后,随即作出裁判。
第二分节
争讼阶段
第一目
一般规定
第五十七条
开始及划分
一、如无法达成协议或协议不获认可,且无出现上条第四款所指情况,则有争讼阶段。
二、争讼阶段是以调解阶段的卷宗进行,并以起诉状或以第七十一条第二款所指声请书为基础。
三、在争讼阶段中,可将有关程序划分成两个程序进行,其一为主诉讼程序,另一为以附文方式进行的订定无工作能力状况的程序。
第五十八条
主诉讼程序及以附文方式进行的程序
一、在主诉讼程序中,须就所有问题作出裁判;但如关于订定无工作能力状况的问题并非唯一须裁判的问题,则与此问题有关的诉讼程序须以附文方式并附于主诉讼程序的卷宗进行,而在主诉讼程序中无须就该问题作出裁判。
二、遭受工作意外或患职业病的劳工的治疗费用,以及所声请的临时损害赔偿,均须在主诉讼程序中作出裁判。
三、法官认为适宜时,可命令将任何附随事项从主诉讼程序中分出来独立进行;如经合并的主诉讼程序及以附文方式进行的程序不可能同时进行,则法官亦可命令将该以附文方式进行的程序与主诉讼程序分开。
第五十九条
案件利益值的订定
《法院诉讼费用制度》第八条的规定,适用于因工作意外或职业病而引致的诉讼程序的案件利益值的订定,而法官可因应卷宗所载数据在任何时刻更改已订定的案件利益值。
第六十条
检察院的代理义务
一、调解阶段终结后,如诉讼程序应继续进行,则检察院须立即依职权代理遭受工作意外或患职业病的劳工或法定受益人,但不影响第八条及第九条规定的适用;同时,检察院须于二十日内提交起诉状或第七十一条第二款所指声请书。
二、如发现因所需的事实资料不足,以致无法编写起诉状,则检察院须声请将提交起诉状的期间延长相同时间,并声请采取措施,以便取得有关资料。
三、如遭受工作意外或患职业病的劳工或其法定受益人拒绝提供所要求提供的数据,而从所采取的其它措施得知拒绝的原因是彼等已就意外或疾病的弥补与有关实体私下达成协议,则检察院须促使法院将该实体判处为恶意诉讼人。
四、在第一款所指期间或按第二款的规定延长的期间届满后,如检察院仍未提交起诉状或声请书,则须将卷宗送交法官以便其命令中止诉讼程序,但检察院仍有义务在汇集提起诉讼所需的资料后提起诉讼。
第六十一条
定出支付治疗费用的责任
一、争讼阶段开始后,如遭受工作意外或患职业病的劳工须继续接受治疗,则法官须命令根据下条所定准则而应视为有责任的实体支付有关费用。
二、然而,法官可在诉讼程序的任何阶段命令之前已支付治疗费用的实体继续支付有关费用,只要该劳工在附理由说明的声请中有此请求,且法官基于卷宗所载数据及其认为必需的其它措施而认为该请求属合理即可。
三、法官根据上款规定所作的裁判,并不影响有待裁判的问题,且最终须判处应对损害赔偿负责的实体支付之前由其它实体支付的费用及迟延利息。
第六十二条
临时损害赔偿的订定
一、法官在被要求订定临时损害赔偿时,须订定之,但不影响本条第七款规定的适用。
二、如已就工作意外或职业病的存在及性质达成协议,则临时损害赔偿额为因死亡或在身体检查中评定的无能力状况而应给予的损害赔偿额,该金额以按工作意外及职业病的法规计得的回报作为计算基础,只要在试行调解中无协议定出另一回报额。
三、如有关劳工被评定的无能力程度属临时性,则法官须在获悉确定其无能力状况或确认劳工长期无能力的身体检查的最后结果后,立即更正损害赔偿额。
四、已就意外或疾病的存在及性质达成协议,但未就转移责任一事达成协议时,如意外或疾病诊断是在承保期间内发生或进行,则临时损害赔偿须由保险人支付,如保险单未附入卷宗,则由雇主实体支付。
五、在上款最后部分所指情况下,如未确定雇主实体或经证实雇主实体经济或财政能力不足,且无根据第七款的规定作出有关判处,则适用第八款的规定。
六、未能就意外或疾病的存在及性质达成协议时,如有关意外或疾病导致劳工死亡或严重无能力,又或出现第五十条第一款(一)项所指情况,且法官认为遭受意外或患病的劳工或法定受益人有需要收取临时损害赔偿,则法官须以卷宗所载资料为基础并根据以上数款的规定订定临时损害赔偿。
七、如卷宗所载数据足以使法官相信试行调解时未能达成协议是为了避免被法官判处支付临时损害赔偿,则法官须立即判处其认为须负责任的实体支付临时损害赔偿;如在审判中法官所确信的上述情事获确认,则最终有关实体将被判处为恶意诉讼人。
八、如遭受工作意外或患职业病的劳工或法定受益人有需要收取临时损害赔偿,则社会保障基金须垫支或确保支付仍未由其它实体支付的该项赔偿。
第六十三条
对订定临时损害赔偿的裁判
不可提起上诉及可立即执行
一、对订定临时损害赔偿的裁判,不可提起上诉,但责任实体得以不符合给予临时损害赔偿的条件为由,提出声明异议。
二、在上条第八款所指情况下,社会保障基金得以遭受工作意外或患职业病的劳工或其受益人无需要收取损害赔偿为由,提出声明异议。
三、订定临时损害赔偿的裁判,可立即执行,且无须提供担保。
四、以上数款的规定经作出必要配合后,适用于订定临时支付遭受工作意外或患职业病劳工的治疗费用的责任的裁判。
第六十四条
不履行法院的命令及采取措施时不到场
不履行法院的命令,以及适当被传召的人在采取措施时不到场者,可被科以罚款,但就此违法行为规定科处其它处罚者除外。
第二目
主诉讼程序
第六十五条
适用的制度
为实现因工作意外或职业病所生的权利而提起的诉讼中,对应在争讼阶段进行的主诉讼程序,适用普通宣告诉讼程序的规则,但须遵守以下数条所载的特别规定。
第六十六条
多个责任实体
一、关于确定责任实体的事宜,在辩论及审判听证终结前,法官可命令其认为可能须负责任的任何实体参与诉讼,为此须传唤该实体,并将已提交的诉辩书状的副本送交该实体。
二、任一被告作出的诉讼行为,均令其它被告得益,而导致承认任何债务或产生任何债务的诉讼行为时,则仅对作出该等行为的被告产生效力。
三、容许雇主实体与保险实体达成协议,约定自最后传唤作出时起由其中一方参与诉讼程序,但不影响责任转移的问题。
四、上款所指协议,无论对双方当事人有利或不利,均产生效力。
五、在诉讼程序中作出的判决及批示,对所有被告均构成裁判已确定的案件,即使对未参与诉讼的被告亦然。
第六十七条
初端批示
一、收到起诉状后,须传唤被告,以便其于十日内答辩,并须向其送交起诉状复本,但不影响第三十条第一款规定的适用。
二、如有数名被告,答辩期间自传唤最后一名被告时起算。
第六十八条
答辩与不答辩的效果
一、被告除在答辩中作出防御外,亦可在说明理由下声请评定无能力状况,并可指出可能有责任的其它人。
二、须传唤被告所指的可能有责任的人,以便其按上条的规定答辩。
三、如就确定责任实体一事进行辩论,则须向原告及每一被告送交其它被告的答辩状副本,而每一被告可在五日内作出答复,但仅限于针对该问题。
四、如所有被传唤的被告均不答辩,将导致所有被告对有关请求负连带责任。
五、如有理由认为可按第四十二条第三款的规定判处高于所请求的金额,则法官须命令采取其认为必需的措施,继而作出有关裁判。
第六十九条
清理批示
一、提交诉辩书状的阶段结束后,须将卷宗送交法官,以便其作出清理批示。
二、如诉讼程序应继续进行,则在清理批示中,法官须将在调解阶段达成协议的事实视为已确定的事实,并在有需要时命令将程序划分成两个或多个程序。
第七十条
判决
一、法官须在终局判决中将在争讼阶段未经争论的问题视为已确定的问题,且须将在主诉讼程序及以附文方式进行的程序中所作的裁判透过转录其裁判部分的内容纳入终局判决;如应支付因迟延作出损害赔偿而须给予的迟延利息,法官亦须在终局判决中定出该利息。
二、如须在主诉讼程序中订定无能力的状况,则在进行第七十三条所指检查后,法官须就案件的实体问题作出裁判,并订出减值的性质与程度,以及诉讼的利益值;判决时,可在指明双方当事人的身份资料及扼要说明裁判的事实及法律上的理由后,随即作出裁判。
三、如最终被认为须负责任的实体,并非以前负责支付临时损害赔偿或支付遭受工作意外或患职业病的劳工的治疗费用的实体,则法官须判处责任实体向以前支付有关的损害赔偿或治疗费用的实体作出赔偿,并支付迟延利息。
四、如对主诉讼程序中出现的问题作出裁定后仍无法作出确定性判处,则法官须订定由责任实体支付的一临时损害赔偿,其金额按第六十二条第二款的规定计算;如出现上款所指情况,须遵守该款的规定。
第三目
以附文方式进行的订定无工作能力状况的程序
第七十一条
声请
一、当事人如不同意在诉讼程序调解阶段进行的身体检查的结果,可在起诉状或答辩状中声请由会诊委员会进行检查。
二、如试行调解中仅对无能力问题存有分歧,则要求会诊委员会进行检查的请求,须自试行调解日起十日内提出,只要以声请书提出即可;如在提交声请书时并无提出疑问,则须说明提出该请求的理由。
三、如不提交上款所指声请书,则法官须将减值性质与程度视为已确定,并立即作出有关判决;如已提交声请书但该声请书未经适当作成,则法官可命令改正之。
第七十二条
会诊委员会的组成
一、检查由会诊委员会进行,该委员会由三名经法官指定的鉴定人组成。
二、如在调解阶段中进行身体检查时曾要求专科医生提供意见,则会诊委员会中须至少有两名同属该专科的医生;法官须尽可能指定在调解阶段中从未参与的鉴定人。
三、双方当事人可在检查进行前促使其信赖的鉴定人到场,然后由法官在检查开始前实时作出指定。
四、如在检查开始前双方当事人并无促使其信赖的鉴定人到场,或该到场的鉴定人不符合被法官指定为鉴定人的条件,则法官须依职权指定组成会诊委员会所需的鉴定人,且在未能实时进行检查时重新指定另一检查日期。
第七十三条
身体检查
一、身体检查具紧急性质,且须尽可能在法院内进行;在法院内进行时,须由法官主持。
二、提出疑问并非强制性,但如因检查困难或复杂而法官应提出疑问时,即使双方当事人不提出疑问,法官亦应提出。
三、法官认为对案件作出良好裁判属必需时,亦可命令进行补充检查,或要求提供技术意见。
第七十四条
对以附文方式进行的程序所作的裁判
一、检查进行后,法官须订定无能力的性质与减值程度。
二、就以附文方式进行的程序的裁判提出的争执,仅可在就终局裁判提起上诉时提出。
第三分节
遭受工作意外或患职业病的劳工嗣后死亡
第七十五条
诉讼程序的中止及确认资格
一、如遭受工作意外或患职业病的劳工在诉讼待决期间死亡,则须中止诉讼程序并以公示方式传唤其继承人,以便其欲提出确认其资格时能为之,但不影响下条规定的适用。
二、如按上款的规定命令中止而中止期间逾一年,则诉讼程序即行中断。
第七十六条
请求的更改

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软件外包法律分析

作者曾经接到一家软件公司法务部人员打来的咨询电话,探讨软件外包的法律性质,我的意见却没有得到这位同行的认可,使我不得不继续深入进行思考。

软件外包无疑是软件行业最为热门的话题,软件外包不仅在我国发展迅猛,在世界范围内同样热潮滚涌。印度、爱尔兰、以色列等国已经在提供软件外包服务方面成为世界的榜样。

要分析一件事情,首先要捋清楚其基本含义,基本运做模式,才能在纷乱的表象里找出本质的法律关系。本人并没有工科的背景,对软件的了解仅仅出于兴趣,对于软件专业知识我是一个知识点,一个知识点去了解,去思考其中的法律关系,很多知识点可以上网去检索相关的资料,还可以问软件业内的朋友,都可以得到解答,基本能弄清楚。然而对软件外包却不灵了,我上网检索到的资料都是新闻,我的朋友中也没有人参与过软件外包。只好凭借自己在各种途径找来的只鳞片爪拼凑成一篇文字,抛砖引玉,期望更多的人来关注软件外包的法律问题。
一、软件外包的含义
“软件外包就是软件企业选择合适的外包服务伙伴,将软件项目中的全部或部分工作发包给提供外包服务的企业完成的软件活动。”这是网络上的一个定义,但是本人并太认可,本人觉得有些狭窄。从实际情况来开,软件外包不仅仅包括软件企业对外发包,还包括其他直接需求的企业对外发包软件。

软件之所以被外包出去,主要是要降低软件项目成本。软件外包的兴起和繁荣,是国际软件生产要素的重组和产业转移的结果,是经济全球化推动软件产业的世界分工与协作的体现。

软件外包,我们似乎更多的是看到国外企业将其软件外包给中国企业,这蒙蔽了我们理性的眼睛,其实软件外包在国内也是比比皆是,这种外包形式更多是直接根据客户要求为其开发软件,国内很多软件公司实际就从事这种软件外包工作。
二、软件外包的形式
软件外包有人看做是软件OEM ,OEM是英文Original equipment manufacture的简写,不知道准确的中文意思,台湾人称为代工,有人称为委托加工,与OEM相应的另一个词叫ODM,有人称为委托开发加工。委托加工和委托开发加工到是很简练地区分了OEM、ODM两者的区别, OEM只是简单的加工,没有自己的技术含量,而ODM则有自主的技术在里面。我们都知道国外很多手机都是国内企业代工(OEM)的,而国内有的厂商,连技术都是代工厂的,这个时候,代工厂就不再是简单的OEM,而是ODM。软件外包同样也存在OEM和ODM的区别,我国软件外包的业务恐怕多是OEM,做一些比较简单、没有多少知识产权含量的苦力活。

软件外包也应该有这样两种形式:1、总包,2、分包。(这个总包、分包和建筑中的概念是不一样的,这里所指总包对整个软件项目的总包,不是将一家企业所有软件的开发全部承包)基于软件的特殊性,我想一个企业不会将一个软件项目分开分别发包给几个软件公司各自来开发的,如果直接从发包的企业外包软件的话,应当可以总包的。从大量的报道来看,我们国家的软件公司基本是从其他软件企业分包而来的业务,这也就使国人产生了软件外包就是从软件企业分包业务的错觉。

从软件外包的内容看,凡是被分包出去的,都是软件系统非核心的内容。核心内容和技术都被总包的大型软件开发商牢牢控制着。做软件分包,为国外大型软件企业提供软件外包服务,就像民工为包工头做工一样,只是在做软件外包最底层部分的编码工作。如果一直做软件外包中的分包,对产品不能拥有任何知识产权,也始终没有任何技术竞争力。

我国软件外包企业中,在香港上市的中讯软件集团股份公司应当是行业内的佼佼者,被称为“外包第一股”,其93.28%的业务收入来自日本,而且主要业务集中在几家象NEC这样的特大型公司,我想这家公司应该是可以做总包的。
三、软件外包的法律分析
软件外包无论是总包还是分包,实际上都是别人付给你报酬,委托你来开发软件,你拿了人家的钱,按别人的要求为他开发软件,尽管那位软件公司法务部的同行不同意,本人还是认为,软件外包的法律性质其实就是简单的委托开发关系。外包方就是委托人,开发者是受托人。原始的发包人允许转包,也就有总包和分包两种形式。

委托开发的软件涉及的法律问题主要是知识产权(软件不仅享有著作权,还可能享有专利等其他知识产权)归属问题,《计算机软件保护条例》第十一条规定:“接受他人委托开发的软件,其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定;无书面合同或者合同未作明确约定的,其著作权由受托人享有。”其他相关知识产权法律基本都有这样的规定:委托开发的,知识产权归属有两种方式,一是双方约定,说好归谁就归谁,二如果没有约定那么当然地归属开发者。

软件外包无论是总包还是分包,如果是OEM,只是做一些编码等简单的活计,那么受托人恐怕没有太大的机会和委托人谈知识产权的归属问题。如果是ODM,技术成果是自己的,那么这个时候就不要客气,当然要争取相关知识产权的权利。

软件外包相当于工厂的代工,但是要比工厂生产似乎要复杂一些,工厂生产靠机器,而软件外包靠的是人工,工厂生产有非常规范的技术标准和工作流程,而软件外包却没有多少标准的东西,尤其是我国更多的是放手让开发人员自由的发挥。软件外包可能更为重要的法律事务是签订好委托开发的合同,更多的争议可能出现在委托开发合同里,所以对各种细节都要约定,避免争议的发生。

结语

随社会化分工的进一步细化,以及企业出于降低成本的考量,软件外包必将成为一个大的趋势。在我国大力推行软件外包时,对其中的法律问题应当及早研究透彻,捋清楚法律关系,使软件外包在一个明确的法律框架运行,避免不必要的争议和纠纷,这将对我国软件外包的发展起到积极的作用。

※:因为资料不全,本文不能透彻阐述,其中的错误本人深感汗颜,本人欢迎各种形式的指正。

作者:王瑜,联系电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net。


印发新一轮行政审批制度改革工作方案的通知

广东省广州市人民政府办公厅


印发新一轮行政审批制度改革工作方案的通知

穗府办〔2009〕19号


各区、县级市人民政府,市政府各部门、各直属机构:

  《新一轮行政审批制度改革工作方案》业经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中遇到的问题,请径向市行政审批制度改革工作联席会议办公室(设在市法制办)反映。

广州市人民政府办公厅
二○○九年三月二十七日

新一轮行政审批制度改革工作方案

  自1999年以来,我市共进行了三轮行政审批制度改革,对2700多项行政审批事项进行了清理,目前保留行政审批事项816项(其中行政许可556项,非行政许可审批260项),取得了较显著的成效。但现行的行政审批制度仍不能适应社会主义市场经济的需要,主要表现在审批事项过多、审批环节过于繁琐、审批周期过长、办事效率不高等等。这些与国务院、省政府的要求以及全国各地行政审批改革力度不断加大的形势不相适应,也在一定程度上制约了我市经济社会的发展。

  为贯彻落实《国务院办公厅转发监察部等部门关于深入推进行政审批制度改革意见的通知》(国办发〔2008〕115号)和省府办公厅《转发省发展改革委等部门关于进一步深化行政审批制度改革意见的通知》(粤府办〔2009〕1号)的精神,进一步深化我市行政审批制度改革,制定工作方案如下:

  一、指导思想和总体目标

  以邓小平理论、“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,认真实施《行政许可法》及有关的法律、法规、政策,按照完善社会主义市场经济体制的要求,将行政审批制度改革与新一轮政府机构改革有机结合起来,创新政府管理方式,优化审批职能配置,切实理顺政府与企业、市场和社会之间,以及各级政府及其部门之间的关系,建立公开、公正、高效、便民的行政服务体系,加快建设服务政府、责任政府、法治政府、廉洁政府和效能政府,为我市科学发展营造良好环境。通过改革,全面推进政企、政资、政事、政府与市场中介组织分离,加快建立适应社会主义市场经济体制要求,有利于实现科学发展和社会和谐的新型行政审批管理体制。对于目前保留的816项审批事项,清理后精简50%左右,以更好地发挥市场配置资源的基础性作用;减少行政审批管理层级,努力实现行政管理重心下移,达到方便申请人的目的;改进行政审批方式,建立并联审批等规范高效的行政审批运行机制;创新政府管理理念,建立科学合理的行政审批管理机制;加强审批监督,建立严密完善的行政审批监督制约机制。

  二、组织保障

  市政府组成市行政审批制度改革工作联席会议(以下简称市审改联席会议),由李荣灿副市长任召集人,陈如桂秘书长任副召集人,成员由张火青副秘书长及市法制办、发展改革委、监察局、人事局、编办、信息办,市政务管理办负责人组成。市审改联席会议下设办公室(以下简称市审改办),设在市法制办,负责日常工作。市审改办根据国家和省行政审批改革工作的要求,负责指导各区、县级市政府、市直有审批职能的部门开展行政审批制度改革工作。市审改办下设三个工作小组:

  (一)清理审批事项组。负责指导各区、县级市政府及市直职能部门开展现有审批事项的清理工作;负责跨地区跨部门审批事项清理过程中的协调工作;负责审批事项清理工作的检查验收;负责拟制我市保留、取消、调整、下放、转移的审批事项目录,提交市审改联席会议审核,报市政府同意后公布。这项工作由市法制办牵头会市发展改革委、编办实施。

  (二)优化审批流程组。以2009年我市行政许可审批、非行政许可审批、备案事项清理结果及保留、取消、调整、下放、转移的目录为依据,理清审批条件、审批程序、审批时限、审批方式,制定我市规范审批行为、优化审批流程的相关规定,提交市审改联席会议审核,并报市政府同意后实施。建立我市审批信息资源共享共用机制,负责市直跨部门审批事项协调工作。这项工作由市政务管理办牵头实施。

  (三)行政审批监督组。在清理审批事项、优化审批流程的基础上,制定我市对审批行为实行监督制约的规定,提交市审改联席会议审核,并报市政府同意后实施。这项工作由市监察局牵头实施。

  各区、县级市政府要成立相应的领导小组,按照全市审批制度改革工作的要求和部署,结合本地区的实际,开展清理审批事项、优化审批流程、监督审批行为的工作,逐步建立和完善区、县级市政务服务中心,实行一个窗口对外服务。市政府有审批职能的部门要组成相应的工作小组或抽调专人,具体负责本部门清理审批事项、优化审批流程、监督审批行为的工作。各单位一把手要亲自抓,认真组织实施本单位行政审批制度改革工作。

  市审改办要加强与各区、县级市及市直有审批职能的部门的联系,认真听取意见、沟通情况、解决问题。各区、县级市政府及市直有审批职能的部门要积极配合市审改办的工作,按照市审批制度改革工作的目标、任务和要求开展工作。市审改办下设各工作小组之间要加强沟通、密切配合,确保各项措施的落实。

  实施行政审批制度改革工作的经费由市财政专项划拨。

  三、工作任务

  (一)清理和减少行政审批事项。

  1.全面清理和规范行政许可审批事项。对于目前保留的556项行政许可审批事项,属法律、法规设定或国务院、省政府公布保留并下放到我市的行政许可事项,符合科学发展及《珠江三角洲地区改革发展规划纲要》要求的,在明确审批主体、条件、标准、责任、权限、方式、时限后,予以保留;不符合科学发展及《珠江三角洲地区改革发展规划纲要》要求,难以达到管理目的的,予以清理。对于没有法律、法规依据,或根据法律、法规、国务院决定,需要取消的行政许可事项,一律取消。对于同一法律、法规设定的行政许可事项,职能部门在其审批环节或办事程序中另行设定的审批,合并调整为一个许可事项;不同法律、法规设定的行政许可,其审批主体、内容、条件、程序等相同的,合并调整为一个许可事项。对于行政许可法实施后,一直未实施的许可事项,重新评估其合理性,由市审改办向市政府提出取消或调整为一般管理事项的建议,经市政府同意后按法定程序上报。

  2.清理非行政许可审批事项。对于目前保留的260项非行政许可审批事项,属法律、法规、规章设定或国家、省政府公布保留并下放到我市的非行政许可审批事项,符合科学发展及《珠江三角洲地区改革发展规划纲要》要求的,予以保留;不符合科学发展及《珠江三角洲地区改革发展规划纲要》要求,难以达到管理目的的,予以清理。对于以规范性文件为依据设定的非行政许可审批事项,在重新评估其合理性的基础上,由市审改办向市政府提出保留或取消的建议,经市政府同意后按法定程序上报。除法律、行政法规、国务院决定另有规定外,对公民、法人或者其他组织的资格、资质类行政审批一律取消;除法律、行政法规、国务院决定另有规定,以及涉及国家安全和公共利益的事项外,对企业和证照的年检、年审一律取消;除法律、行政法规、国务院决定另有规定外,对职业技术技能的培训、考核活动,不再实行审批管理;对通过认证、事后监管可以达到管理目的的行政审批项目,不再实行审批管理;行政机关对其他行政机关、本机关内部以及下属单位的人事、外事、资金及资产管理等事项,不再实行审批管理;对同一行政审批项目多部门、多环节审批的,按照相同或者相近职能由一个部门承担、其他部门配合的原则,予以调整。

  在清理许可类和非许可类审批事项的过程中,要注意理顺企业登记前置审批项目。对由法律、行政法规、国务院决定设定,已明确属于企业登记前置审批的项目,与我市实际管理需要相适应的,予以保留;已经不适应我市实际管理需要的,由市审改办向市政府提出不再作为前置审批的建议,经市政府同意后按法定程序上报。同时,规范前置审批项目管理,明确前置审批的顺序,避免出现互为前置条件的现象。

  3.全面清理和规范备案项目。对于以法律、法规、规章为依据设立的备案项目,符合科学发展及《珠江三角洲地区改革发展规划纲要》要求的,予以保留;不符合科学发展及《珠江三角洲地区改革发展规划纲要》要求,难以达到管理目的的,予以清理。对以规范性文件为依据设定的备案项目,在重新评估其合理性的基础上,由市审改办向市政府提出保留或取消的建议。凡是确定为备案的项目,在实施过程中禁止改为行政许可;凡是明确实行事后备案的项目,禁止改为事前备案。

  (二)扩大区、县级市政府管理权限。

  通过清理行政审批事项,减少行政审批管理层级,实现管理重心下移,扩大区、县级市政府管理权限。对属于区、县级市管理事务,可以委托区、县级市政府及部门管理的,原则上委托区、县级市政府及部门管理。依法既可以由市级政府及部门实施,也可以由区、县级市政府及部门实施的审批项目,原则上依法下放由区、县级市政府及部门实施,市级政府及部门不再实施。对实施机关为市级行政主管部门,法律、法规、国务院决定明确规定由区、县级市行政主管部门“审核同意后上报”的许可项目,保留为区、县级市行政主管部门的行政许可项目。对实施机关为市级行政主管部门,法律、法规、国务院决定没有规定由区、县级市行政主管部门“审核同意后上报”,但同时法律、法规、国务院决定和规章又要求由区、县级市行政主管部门进行“初审或审核”的,原则上列为区、县级市行政主管部门的非行政许可审批项目,市级主管部门不再审批。现行须由县级市政府报送市初审后报省审批(含审核、核准)的,除法律、法规、国务院决定和部门规章另有规定,以及需要市一级综合平衡的外,原则上由县级市政府直接报省审批,报市备案。

  (三)向社会公布行政审批事项清理结果。

  经过清理后保留的行政许可审批、非行政许可审批及备案事项,经市政府同意后统一编制目录,向社会公布。凡列入我市保留的行政许可审批、非行政许可审批及备案事项目录的项目,实行审批、备案“零收费”制度;凡未列入我市保留的行政许可审批、非行政许可审批及备案事项目录的项目,任何单位不得实施审批和备案。

  (四)优化行政审批流程。

  1.科学合理地再造行政审批程序。以市政府同意且向社会公布的2009年我市保留的行政审批及备案事项目录为依据,依照行政许可法和行政审批制度改革的有关规定,根据审批事项的性质、特点和复杂程度,科学合理地制定具体的审批流程。对于需要多个部门分别实施审批且相互之间关联度大的事项,实行“并联”审批;明确审批的直接受理部门,由直接受理部门作为牵头部门负责受理,并抄告相关部门;明确每个审批环节的前后置条件、办理时限和责任;明确在规定期限内相关部门同步进行审核并出具批件,并向社会公示。对于技术性和专业性比较强的审批项目,明确审批技术规范。对于事关经济发展全局的重大审批项目,要求审批机关加强事前调查研究,做到充分论证,严格把关,科学决策。对于取消审批后仍需监管的事项,制定新的管理办法,积极运用规划、协调、指导、事中检查、事后监督等手段,实施有效的后续监管,防止出现监管职能“缺位”现象。

  2.完善行政审批配套制度。建立和完善行政审批信息公开制度、行政审批决定公示制度、行政审批听证制度、重大行政审批决定报告制度以及行政审批跟踪和信息反馈制度,推进依法决策和民主决策。

  3.积极推行“网上”审批。完善审批业务网上办理的机制,明确网上审批的标准和规范,确保网上审批的合法性和有效性。降低公众网上申请审批事项的成本,到2010年底,实现我市网上办理审批业务率达到80%。完善全市政务信息资源共享共用机制,实现相关审批事项的信息共享和业务协同。

  (五)进一步完善审批监管体系。

  1.完善行政审批电子监察系统,实现电子监控系统自动生成各部门行政审批绩效情况,并定期在网上进行通报。同时,建立健全行政审批项目动态评估机制,对不适应经济社会发展要求的行政审批项目,依法定程序向设定机关提出调整建议。

  2.健全行政审批责任追究制度。审批机关应严格履行行政审批职责,对审批对象实施有效监督。对审批机关超越职权审批或者不按规定实施审批的,不依法履行监督职责或者监督不力造成严重后果的,按有关规定追究审批部门负责人和审批责任人的行政及法律责任。各级监察部门应切实履行职责,严格执行责任追究制度。

  四、实施步骤

  (一)准备阶段(2月至3月)。市政府对我市启动新一轮行政审批制度改革工作作出整体部署,对各区、县级市政府及市直有审批职能的部门开展行政审批制度改革工作提出具体要求,在全市范围内营造大力推进行政审批制度改革的浓厚氛围。

  (二)清理阶段(4月至6月)。市直有审批和备案事项的职能部门对现有行政许可审批、非行政许可审批、备案事项进行全面清理,逐项分析其设立的依据、管理目标及必要性、可行性、有效性,提出拟保留、取消、调整和下放的清理意见及目录,于5月15日前报市审改办。同时,就优化本部门与相关联部门行政审批流程提出具体意见。市审改办就拟下放各区、县级市政府及其职能部门的审批事项,在充分听取行政管理相对人、专家学者及各区、县级市政府、各职能部门意见的基础上,于5月31日前提出清理意见及目录,提交市审改联席会议审核后报市政府。各区、县级市政府负责组织本级政府及其职能部门开展清理工作,根据清理情况及市政府下放的审批事项,提出本级保留、取消、调整、转移的清理意见及目录,于6月30日前报市审改办。

  (三)审查验收阶段(7月至8月)。市审改办对各区、县级市政府及市直有审批职能的部门上报的清理意见及目录,分别征求市发展改革委、编办及法制办的意见,并在充分听取行政管理相对人、专家学者及各区、县级市政府、各职能部门意见的基础上,拟定2009年我市行政许可审批、非行政许可审批、备案事项的清理意见及目录,提交市审改联席会议审核后报市政府。

  (四)向社会公布阶段(9月)。经市政府同意,向社会公布2009年我市行政许可审批、非行政许可审批、备案事项清理结果及保留、取消、调整、下放、转移的目录,同时在市政府门户网站、各部门网站上公布。

  (五)优化审批流程、完善监管体系阶段(10月至11月)。市审改办以向社会公布的2009年我市保留、调整的行政许可审批、非行政许可审批、备案事项目录为依据,在充分听取行政管理相对人、专家学者及各区、县级市政府、各职能部门意见的基础上,制定我市优化审批流程、完善审批监管体系的规定,提交市审改联席会议审核,报市政府批准后,向社会公布实施。

  (六)总结提高阶段(12月)。全面回顾本次审改工作,总结经验,召开总结大会。



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