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市人民政府关于印发《十堰市建筑市场管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 00:49:34  浏览:8001   来源:法律资料网
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市人民政府关于印发《十堰市建筑市场管理办法》的通知

湖北省十堰市人民政府


市人民政府关于印发《十堰市建筑市场管理办法》的通知

十政发[1996]28号
各县市区人民政府,白浪开发区管委会,市政府各部门,各县级事业单位,各大中型企业:
  《十堰市建筑市场管理办法》已经市政府1995年第10次常务会议通过,现予印发,请遵
照执行。
                            一九九六年三月二十日



               十堰市建筑市场管理办法
                第一章 总 则

  第一条 为了加强建筑市场管理,维护建筑市场秩序,保护建筑经营活动当事人的合法
权益,促进我市经济、社会的发展,根据《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干
问题的暂行规定》和湖北省建设厅、湖北省工商局颁发的《湖北省建筑市场管理实施办法》
,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称建筑市场管理,系指全市各级人民政府建设行政主管部门和工商行
政管理机关等有关部门按照各自职责,对在全市范围内从事各种房屋建筑、土木工程、设备
安装、管线敷设等工程项目的勘察、设计、施工、建设监理和建筑构配件、非标准设备加工
生产等承发包活动的监督和管理。
  第三条 凡在十堰市辖区内从事上述承发包活动的单位和个人,均应执行本办法。

             第二章 建筑市场管理机构与职责

  第四条 各级人民政府建设行政主管部门、工商行政管理机关依法对建筑市场进行管理
,支持公平竞争,保护承发包双方的合法权益。
  第五条 市城乡建设委员会是市人民政府建设行政主管部门,市建设工程管理处具体执
行部分行政管理职能。市城乡建设管理委员会对建筑市场管理的主要职责:
  (一)贯彻执行国家和省有关工程建设的政策和规定,负责全市建筑市场组织工作;
  (二)会同有关部门制定《十堰市建筑市场管理办法》的实施细则;
  (三)负责办理全市勘察、设计、施工企业和建设监理、建筑检测试验单位的资质审查登
记手续;
  (四)负责本市城区建筑工程招标投标管理,审查建设业主的发包条件和承包方的资质等
级,核发建设项目施工许可证;
  (五)负责本市城区建设项目施工图设计资格和抗震设防的审查;
  (六)监督检查承发包双方对建筑市场管理法规、工程建设标准和承发包合同的执行情况

  (七)会同有关部门依法查处违法行为,维护建筑市场秩序;
  第六条 市建设工程管理处(以下简称建管处)职责:
  (一)本管理办法中所明确的职责;
  (二)市政府指定的其它职责。
  第七条 各县(市)建设局(委)是县(市)人民政府建设行政主管部门。各县(市)建设局(
委)对建筑市场管理的主要职责:
  (一)贯彻执行国家、省、市有关工程建设的政策和规定,负责本辖区内的建筑市场管理

  (二)会同有关部门制定本辖区建筑市场管理实施办法;
  (三)负责办理本地建筑企业资质登记手续和外来建筑队伍的入境注册手续 ;
  (四)负责本辖区建筑工程招标投标管理,审查建设业主的发包条件和承包方的资质等级
,核发建设项目施工许可证;
  (五)负责本辖区建设项目施工图设计资格和抗震设防的审查;
  (六)监督检查本辖区承发包双方对建筑市场管理法规、工程建设标准和承发包合同的执
行情况;
  (七)会同有关部门依法查处违法行为,维护建筑市场秩序。
  第八条 市工商行政管理部门对建筑市场管理的主要职责:
  (一)贯彻执行国家和省有关建筑市场的管理法规,负责建筑市场的工商行政管理;
  (二)依据市建委颁发的资质、资格证书或资质注册证书,依法核发勘察、设计、施工企
业的营业执照;
  (三)根据《中华人民共和国经济合同法》的有关规定,对建筑工程承发包合同进行鉴证

  (四)依法审查建筑经营活动当事人的经营资格,确认其经营行为的合法性;
  (五)依法查处违法行为,维护承发包双方的合法权益和建筑市场的秩序。
  第九条 县(市)工商行政管理局对建筑市场管理的主要职责:
  (一)依据建设行政主管部门颁发的资质证书,依法核发勘察设计、施工企业的营业执照

  (二)推广使用《建设工程合同示范文本》,依法对建筑工程承发包合同进行鉴证;
  (三)依法审查建筑经营活动当事人的经营资格,确认经营行为的合法性;
  (四)依法查处违法行为、维护承发包双方的合法权益和建筑市场秩序。
                第三章 资质、队伍管理

  第十条 勘察、设计、施工、预制构件生产、建设监理等单位,必须持资质证书和营业
执照(以下简称“两证”)进入市场 ,必须按“两证”核定的主营和兼营范围承揽工程任务
,不得擅自越级和超越经营范围承揽工程任务。
  第十一条 勘察、设计、施工、预制构件生产、建设监理单位所持的“两证”是从事工
程勘察、设计、施工等生产经营活动的合法凭证,只限本单位使用,不得转让、出卖、涂改
、转借或伪造。
  第十二条 凡进入十堰市承包、分包工程项目或提供劳务的外地施工企业必须持有企业
所在地建设行政主管部门出具的介绍信(外省的持省级主管部门出具的外出介绍信,本省的
持县级以上主管部门出的外出介绍信,企业法人营业执照,资质证书,施工企业管理手册,
开户银行出具的自有资金证明,企业驻市生产、技术负责人的委托书、职称证件、身份证,
在市城区承接工程项目的到市建管处,在县(市)承接工程项目的到县(市)建设局(委)办理注
册登记手续和领取《外来施工企业资质注册证书》,凭《外来施工企业资质注册证书》到工
程项目所在地工商局办理《临时营业执照》,方可从事生产经营活动。市建管处、县(市)建
设局(委)每季度末向市建委报告一次外来施工队伍使用情况。
  第十三条 凡在十堰市辖区内从事生产经营的施工企业,需要分包工程或使用建筑劳务
的,须签订工程分包或劳务使用合同,并将副本报市建管处或县(市)建设局(委)备案。
  第十四条 本市和驻市勘察、设计、施工、建设监理单位与外来单位联营或成建制引用
外来施工企业,须报经市建管处或县(市)建设局(委)审核批准后,双方签订联营合同或引用
协议,报同级工商局备案。
  第十五条 凡在十堰市辖区内的勘察、设计、施工、建设监理单位,应按有关规定交纳
费用。
  第十六条 市建委、县(市)建设局(委)对本辖区施工企业资质实行年检,根据年检情况
,重新核定资质等级及经营范围。本市施工企业应向市建委、建管处或县(市)建设局(委)
提交年度经营效果、资产变更、技术力量、施工业绩等资料,接受年检。
  市建管处、各县(市)建设局(委)每年度对外来施工企业进行一次检查评审,并重新办理
审批和注册登记,根据企业的施工业绩、技术力量和施工能力重新确定在十堰市辖区内的
经营范围。
  第十七条 市、县(市)工商行政管理局对施工企业法人登记管理实行年检制度。本市企
业必须如实填写《年检报告书》,提供有关帐册、文件、图签。外来企业每年初须提供有效
备案资料,办理临时营业执照。
  第十八条 市建管处、县(市)建设局(委)建立《施工经营管理手册》管理制度,工商行
政管理局应建立《施工企业登记管理手册》管理制度,主要记录施工企业经营活动和核准登
记事项等。上述两手册是建设行政主管部门和工商行政管理机关日常监督管理和年检的重要
依据,施工单位须妥善保管,不得涂改。

               第四章 建设项目管理

  第十九条 对十堰市辖区内新建、改建、扩建的建设项目(包括永久建筑和临时的建筑)
,实行《建设项目施工许可证》审批制度。建设单位必须持有关资料到市建委或县(市)建设
局(委)办理有关审批手续,领取《建设项目施工许可证》,方可开工建设。
  第二十条 建筑工程申办《建设项目施工许可证》须具备下列条件:
  ㈠投资文件齐全;
  ㈡已办理完毕规划、征地手续;
  ㈢施工现场三通一平完成;
  ㈣建设资金已经审计部门审定同意);
  ㈤施工图的设计资格和抗震设防已审查通过;
  ㈥经招标或议标已确定施工单位; 
  ㈦施工单位已办理项目注册手续.; 
  ㈧已办理质量监督或建设监理委托手续;
  ㈨已办理施工合同的鉴证手续;
  第二十一条 建筑装饰工程申办《建设项目施工许可证》须具备下列条件 :
  ㈠施工图的设计资格已审查通过;
  ㈡经招标或议标已确定施工单位;
  ㈢施工单位已办理项目注册手续;
  ㈣经消防部门审查并签署允许施工意见;
  ㈤已办理质量监督手续。
  第二十二条 土石方、挡墙工程申办《建设项目施工许可证》须具备下列条件:
  ㈠立项计划批准书已下达;
  ㈡已办理完毕规划、征地手续;
  ㈢施工图的设计资格已审查通过;
  ㈣经招标或议标已确定施工单位;
  ㈤施工单位已办理项目登记手续;
  ㈥已办理质量监督手续。

            第五章 勘察、设计市场管理

  第二十三条 凡持有合法的工程勘察、设计证书、收费资格证书和工商营业执照的单位
,均可在十堰市辖区内承揽与证书规定等级、范围相适应的勘察设计业务。非持证单位和个
人不得承揽勘察设计业务。 
  第二十四条 外地进入本市辖区的勘察设计单位,在承接业务签订合同前,必须持单位工
程勘察设计证书、收费资格证书、工商营业执照、单位情况介绍书、法人代表委托书和被委
托人的职称证、身份证,到市建委办理验证、登记、备案手续。
  第二十五条 勘察设计单位必须按照国家有关工程建设的标准、规范、规程进行勘察设
计。设计文件编制深度必须符合国家抗震、消防、防盗、环保、节能设计等有关规定。
  第二十六条 有资格的勘察设计单位之间,可联合承揽勘察设计业务;资格等级不同的
,以级别高的一方为主,并由其对勘察设计质量负责。
  第二十七条 勘察设计单位按勘察设计费的2%向市建委交纳管理费。外来勘察设计单
位按项目交纳,本市勘察设计单位按年度一次交纳。
  第二十八条 勘察设计单位提交给建设单位的工程勘察、工程设计文件资料,应包括方
案图、各专业施工图、设计概算、地质资料等,并加盖勘察、设计单位出图专用章。各勘察
设计单位的图签必须与出图专用章一致,否则无效。
  第二十九条 施工图经规划部门审批或交付使用后,任何单位或个人未经原设计单位同
意,不得擅自修改。若发现设计文件有误或由于建设条件发生变化确需修改时,必须由原设
计单位出具设计变更通知单。设计单位有责任派员到施工现场服务,进行技术交底和配合施
工;有权监督设计文件的实施,参加工程竣工验收;变更外部造型必须征得原批准机关同意

             第六章 招标投标管理

  第三十条 市招标投标办公室负责城区招标投标的管理工作,并对各县(市)招标投标工
作进行业务指导和监督,县(市)招标投标管理工作由县(市)建设局(委)负责。招投标管理的
主要职责是审查招标单位的资格、建设项目的招标条件、招标书、标底和中标条件;审查投
标单位的资质等级和投标书,批准参加投标单位;主持评标、定标,对建设项目的招标进行
全过程指导、监督和管理。
  第三十一条 凡在十堰市辖区内的新建、改建、扩建的建设项目,投资在50万元以上或
建筑面积在1000平方米以上的,均须实行招标投标,择优选定施工单位。不具备招标条件和
不在招标范围内的建设项目,经审核批准后,可实行议标,参加议标的单位不得少于两家。
  第三十二条 发包单位的招标资格,由市招标投标办公室或县(市)建设局(委)审核认定

  第三十三条 建设项目招标应具备下列条件:
  ㈠投资计划文件齐全;
  ㈡土地征用、搬迁已完成;
  ㈢施工图已通过设计资质、抗震设防审查;
  ㈣施工图纸和技术资料齐全;
  ㈤资金落实。
  第三十四条 建设工程招标或议标,必须编制标底。标底由有资格的招标单位编制或委托
有相应资质的中介组织编制。
  第三十五条 凡持有《资质等级证书》和《营业执照》的本市和外地(已注册的)设计、
施工、建设监理单位,均可参加本市建设工程项目的招标投标。
  第三十六条 建设项目的招标投标,应坚持公平竞争的原则,以技术质量水平、管理水
平、社会信誉和合理报价等因素公开择优承包,不得搞行业部门保护和私下交易。
  第三十七条 招标单位不得隐瞒工程真实情况、泄露标底或利用招标权索贿受贿;投标
单位不得串通投标,哄抬(压)标价,不得以行贿等不正当手段获取中标。

                第七章 承发包管理

  第三十八条 建设项目发包前,发包单位必须到市建委或县(市)建设局(委)办理项目报
建手续。项目报建的主要内容包括工程名称、建设地点、投资计划、工程规模、开竣工日期
、发包条件、工程筹建情况等。
  第三十九条 建设项目的发包对象必须是持有“两证”并具有与工程规模相应资质等级
的施工单位;建筑构配件、非标准设备加工生产的发包对象必须是有产品生产许可证或有关
管理部门依法批准的生产单位,不得将建设项目发包给无资质或资质条件不足的施工单位。
  第四十条 建设项目的发包,应将工程发包给一个施工企业总承包,签订总包合同;大
型或专业复杂的工程,经市建委或县(市)建设局(委)批准后,亦可分别发包给几个专业施工
企业承包。
  第四十一条 总承包单位需分包工程,经建设单位同意并报市建委或县(市)建设局(委)
批准,方可签订分包合同。分包单位必须按合同规定自行组织完成工程施工任务,严禁倒手
转包。

                 第八章 合同管理

  第四十二条 承发包双方必须遵照国家法律、法规,按国家建设部、国家工商行政管理
局联合制发的《建设工程合同示范文本》统一格式,签订承发包合同,并严格履行。
  第四十三条 承发包合同经甲、乙双方签字盖章后,必须到工程所在地工商行政管理局
办理签证手续,并报市建委或县(市)建设局(委)和开户银行备案。
  第四十四条 承发包合同在执行过程中发生纠纷,双方应及时协商解决;协商不成时,
任何一方均可根据仲裁协议到经济合同仲裁机关申请调解或仲裁,或向人民法院起诉。

                第九章 工程造价管理

  第四十五条 市建设工程定额管理机构,对工程造价实施管理,负责编制、发布、解释
建设工程概、预算定额,费用定额,地区材料预算价格及有关定额资料,对工程概预算、承
包合同价、结算价及工程标底进行监督检查和协调纠纷。
  第四十六条 承发包双方必须遵照国家、省、市现行工程价格规定、计价方法和取费标
准,合理确定工程造价。工程造价按照成本加税金加利润的原则。如建设单位提出缩短工期
要求,导致施工单位增加投入,双方可协商确定增加费用。
  第四十七条 工程建设实行优质优价。凡获省级优良工程的建设项目,可按工程总造价
的3─4%;获市级优良工程的建设项目,可按工程总造价的2—3%,由发包单位奖励给承包单
位。工程一次交工验收不合格,可按工程总造价的3%对承包单位处以罚款。奖罚条件由双方
协商确定,并写入合同条款。
  第四十八条 在本市辖区内的外商独资和中外合资建设项目,可参照国际惯例,适当调
整现场费用和经营管理性费用。
  第四十九条 建筑工程决算由施工单位编制,建设单位组织审查或委托有资质的中介服
务组织审查,并报建设行政主管部门认定。

              第十章 工程质量管理

  第五十条 市、县(市)建筑工程质量监督、检测机构对建设工程质量进行监督检测管理

  第五十一条 在本市辖区内从事建筑施工、设备安装、装修装饰、和建筑构配件生产的
单位,必须接受建筑工程质量监督、检测机构的监督检查和管理。
  第五十二条 市、县(市)建筑工程质量监督机构必须严格按照国家有关标准和规范,对
工程质量进行监督检查,核定质量等级。对未经质量监督机构验收评定合格的工程,建设单
位不得强行使用,物价部门不得核定销售价格,不得销售,房产管理部门不予办理产权登记
,固定资产管理部门不予转为固定资产。
  第五十三条 施工使用的原材料、构配件和设备由市、县(市)建筑工程质量检测机构进行
检测试验。严禁使用未经检测和没有出厂合格证的建筑原材料、构配件和设备。外地进入本
市的砼构件,必须经工程所在地建筑工程质量检测站检测合格并出具检测报告,方可使用。
  第五十四条 施工企业必须按照设计文件和技术标准,精心组织施工,确保工程质量。施
工过程中的各种技术资料。应详细准确,并与施工进度同步制作,工程验收时,必须提交竣
工技术资斜。
  第五十五条 建立优良工程奖励基金,实行优良工程奖励制度。所有建设项目,由施工
单位按每平方米0.15元的标准交纳优良工程奖励基金。奖励基金城区由建管处统一收取,县
(市)由县(市)建设局(委)统一收取,用于奖励省、申级优良工程的施工单位。其奖励标准为
省优工程每平方米0.6元,市优工程每平方米0.3元。

               第十一章 安全、文明施工管理

  第五十六条 市、县(市)建筑行业劳动安全监察机构对工程建设进行安全生产管理和监
督。
  第五十七条 施工现场的各种安全护栏、护网、机电、起重设备、脚手架、井字架,易
燃易爆物品、输变电线路及井沟等,必须严格执行安全技术标准,落实安全措施。在居民稠
密区和交通要道施工,必须实行封闭作业,封闭高度应超过作业层2米,确保施工人员、行
人及车辆安全。
  第五十八条 施工现场的电工、焊工、起重工、架子工、机械工和机动车辆司机等特殊
工种的工人,必须经过本工种专业技术和安全培训,经考试合格发证后,方可上岗操作。
  第五十九条 城区施工现场实行挂牌施工,现场周围应设砖砌围墙,围墙高度不得低于
2.2米,临街围墙刷白。施工现场应整洁、无积水,道略畅通,不得临街冲洗石料,硝解石
灰,搅拌砂浆、砼;不得在夜间进行有噪声的施工作业。
  第六十条 施工单位按工程项目造价的l‰(不足2000元的按2000元)向建筑行业劳动安
全监察机构交纳安全保证金。安全保证金的退还,按国家有关规定对施工现场安全生产进
行评分,得分在80分以上的,退还保证金本息;得分在70至79分的,退还保证金本金;得
分在60至69分的,退还保证金的70%;得分在60分以下的,不退还保证金。扣留的保证金用
于奖励安全生产先进单位。

               第十二章 建设监理管理

  第六十一条 本市建设监理工作的归口管理部门为市城乡建设管理委员会,县(市)建设
监理工作的归口管理部门为县(市)建设局(委)。
  第六十二条 凡新建、扩建、改建的建设项目均应逐步实施建设监理。下列工程项目必
须委托监理:
  (—)民用建筑单体建筑面积在3000平方米以上的项目;
  (二)工业建筑单体建筑面积在5000平方米以上,或单层工业建筑跨度在18米以上(包括1
8米跨度)的项目;
  (三)住宅小区工程总投资在400万元以上的项目;
  (四)外商独资、中外合资和利用国外贷款、赠款的建设的项目;
  (五)市政工程总投资在400万元以上的项目;
  (六)政府指定的其他建设项目或建设单位自愿申请监理的项目。
  第六十三条 建设监理单位原则上应通过招标投标取得监理业务,也可由建设单位直接
定向委托。建设单位可委托一个监理单位,也可委托若干个监理单位分别承接同一项目不同
阶段或不同内容的监理业务。
  第六十四条 建设单位委托监理单位承担监理业务,须与监理单位签订监理委托合同。
授予监理单位的监督权力应在工程承包合同中明确。建设单位应将监理委托合同报市建委或
县(市)建设局(委)备案。
  第六十五条 建设单位必须在监理单位实施监理前,将监理的内容、总监理工程师姓名
及所授予的权限,书面通知施工单位。施工单位必须接受监理单位的监理,并为监理工作提
供方便。
  第六十六条 建设监理单位受建设单位委托,对建设项目提供技术和管理服务。监理单
位代表建设单位,按照工程投资、工期、质量要求和建设单位委托的监理内容,依据有关规
定,对工程建设实施建设监督和管理,保证工程建设顺利进行。
  第六十七条 凡属应委托监理的建设项目,建设单位未办理委托监理手续的,市建委或
县(市)建设局及规划管理部门不予办理施工前各项审批手续。

               第十三章 罚   则
  第六十八条 建设单位有下列行为之一者,根据情节,分别予以警告,通报批评,责令
停止勘察、设计或施工,没收非法所得,并处以二万元以下罚款的处分:
  ㈠未办理建设项目施工许可证擅自开工的;
  ㈡不经批准擅自分包工程的;
  ㈢应委托建设监理而未办理委托监理的;
  ㈣将工程发包给不符合资质等级规定的勘察、设计、施工单位的。
  第六十九条 勘察、设计、施工、建设监理单位有下列行为之一者,根据情节,分别以警
告,通报批评,责令停止勘察设计或施工,停产整顿,降低资质等级,吊销<<营业执照>>,没
收非法所得,并处以二万元以下罚款的处分:
  ㈠无证、无照或擅自越级承接勘察、设计、施工任务的;
  ㈡伪造、涂改、转让、出租、出卖<<资质等级证>>和<<营业执照>>、设计图签的;
  ㈢非法转包工程,或以包代管收取管理费的,或不经批准擅自分包工程的;
  ㈣在居民稠密区、交通要道施工未实行封闭作业的,或施工现场不设围墙的;
  第七十条 建设单位和勘察、设计、施工、建设监理单位有违反本办法的,由工程所在
地建委或建设局和工商行政管理局依法查处。构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。
  第七十一条 在工程建设中因使用无出厂合格证和质量不合格的建筑原材料、构配件
、设备,或因设计、施工不按标准执行,造成重大工程质量和人身伤亡事故的,按国家建设
部《建筑工程质量责任暂行规定》处理。
  第七十二条 建筑市场管理人员以权谋私、循私舞的,由所在单位或上级主管部门给
予行政纪律处分,构成犯罪的应由司法机关追究刑事责任。
  第七十三条 当事人对处罚决定不服的,可按<<中华人民共和国行政诉讼法》和《行政
复议条例》的有关规定,申请行政复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议或不向人民法
院起诉又拒不执行的,由作出处罚决定的行政机关依法处理或申请人民法院强制执行。

                第十四章 附 则

  第七十四条 本办法由市城乡建设管理委员会、市工商行政管理局负责解释。
  第七十五条 本办法自发布之日起施行,原十堰市人民政府十政(89)112号文件即《关
于加强建筑市场管理的规定》同时废止。其他有与本办法相抵触的市和县(市)有关本文件规定为准。



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大陆法系处分原则的发展趋势及对我国民事诉讼的借鉴

董少谋 西北政法学院


我国民事诉讼法学界普遍认为民事诉讼处分原则是民事诉讼中的一项基本原则,而且是一项最重要的基本原则。现行的《民事诉讼法》在许多方面贯彻了处分原则,但同时当事人的处分权又受到一定的限制:诸如当事人撤诉许可、移送执行、法院依职权裁定采取财产保全、超上诉请求以外判决、自认的限制、法院通知无独立请求权第三人参加诉讼、法院启动再审程序等。这种限制的合理性受到理想化的学者的质疑,认为是“处分原则并没有充分或真正发挥其作为原则的作用”,并称之为“使处分原则一直处于非原则或半睡眠状态”。进而认为“从民事诉讼的特性和民事纠纷的性质来看,这些限制都是不妥当的 ”。那么这些限制真的都是不妥当的吗?
处分原则作为大陆法系国家民事诉讼中的一项基本原则,在很长时间里并未受到诉讼法理论界的重视。理论界对这一原则几乎没有做任何探讨,或很少研究。由于近10年来民事审判方式改革,涉及到当事人与法院各自的作用问题,处分原则便提到议事日程上来。因此,对此原则无法从“本土资源”上进行深入的理解,而必须到其“老家”法、德法中寻根追源。

一、法国法中? Ψ衷?虻姆⒄?br>1806年的法国民事诉讼法典是资产阶级国家第一部民事诉讼成文法典,它开创了适应市场经济要求的现代民事诉讼的先河,其确立的包括处分权主义成为现代民事诉讼的基本原则。由于制定民事诉讼法典时法国正处于自由资本主义时期,私权诉权说理论在欧洲大陆占主导地位,认为民事诉讼是双方当事人委托法院裁判的一种契约行为,法院应采取不干涉诉讼的被动态度 ,把诉讼的支配权彻底交给了当事人。因此上说,处分原则最初的意义系指诉讼的进行应由当事人掌握,即诉讼当事人有发动诉讼、推动诉讼、放弃诉讼和同意对方主张的权力。自19世纪后半叶特别是19世纪末20世纪初随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡,公权诉权说理论又占了主导地位,奥地利、德国、日本受其影响,克服了法国民事诉讼的彻底当事人主义倾向,认为法官虽应该保持中立,但同时亦应该考虑到法官的职务,强调民事诉讼的公权性质,进而加强了法院在诉讼中指挥运作的职权。因此,现代法国法又反受德国法的影响,倾向于对处分原则的最初意义加上各种限期。尽管法国《新民事诉讼法典》第1条规定,“除法律另有规定之情形外,惟有当事人提起诉讼”。“在诉讼因判决之效力或依据法律终止之前,当事人有停止诉讼的自由”。第2条规? ā暗笔氯艘?妓咚辖?校?械F溆Ω褐?鹑危?善溆Π凑找?蟮男问接肫谙蓿?瓿筛飨钏咚闲形?薄4右陨瞎娑?矗?崞鹚咚稀?盐账咚系慕?埂⒅兄顾咚虾椭战岬娜?τ傻笔氯诵惺埂<蜓灾??傻笔氯死赐平?咚稀5?牵?谙执?ü?ㄉ希?ü僖惨乐叭ㄍ平?咚希?蚨??Ψ衷?蛟谝韵氯?龇矫媸艿较拗疲?br> 1.法官在诉讼的审前准备程序中调查证据权限的加强。在法国的历史传统中,人们向来认为法官仅仅是一个普通的仲裁员,而把法官关在当事人划定的诉讼框架内,即不得传唤未经当事人指定的证人,也不得索取当事人隐藏的书面材料。自1935年以来,立法者试图加强法官的权力,加快诉讼进度,但没有取得明显的成果。1972年的诉讼法改革要点为在第一审法院内设置准备程序法官,由其决定当事人提出诉讼文件的期限,监督当事人交换书面材料,命令第三人参加诉讼,命令第三人出示与案件有关的书面材料等。1998年底的第1231号法令进一步确认了准备程序法官。由于法官权力的加强,因而对于传统的处分原则应该作新的理解。换言之,应该区别处分原则与指挥调查证据的原则。处分原则系指当事人自己掌握实体法上的权利,即当事人有权决定是否援用司法程序,落实其权利,也就是由当事人自己决定起诉与否、是否在调查证据之后就把诉讼停止下来或一直进行到正常的高潮即判决为止。当事人用原先请求和追加请求即申请法官决定的事项来划定诉讼的框架。从这些意义上来说,法国法的改革没有动摇处分原则。但与处分原则有联系的当事人指挥调查证据这条传统规则有了改变,表现在以下两个方面:(1)处分原则并非不能和纠问式诉讼和平共处。法国行政诉讼虽采用处分原则,但法官推动调查证据。例如,促使被告提出答辩、出示书面材料。1972年推广使用的准备程序法官制度授予准备程序法官特殊的权力,目的是为方便当事人之间进行对立辩论,交换书面材料,消灭拖延答辩现象。(2)法国《新民事诉讼法典》允许法官使用持续罚金“对懈怠或怀有恶意的当事人或第三人施加压力 ”,以迫使其提供书面材料。
2.法官在诉讼进行过程中的自主决定权。《新民事诉讼法典》第3条规定“法官保障诉讼的正常进展,有规定期限与命令各项必要措施的权力”。从这一规定看,虽然各方当事人可以对其诉讼进行自由处分,可以要求法官撤销案件,但是却不能阻止诉讼进展,不能强制推迟言词辩论。否则,法官为保障诉讼正常进行,有权行使“自主决定权”取消言词辩论 。
3.法官在确定事实和法律因素上的主动权。1971年至1973年的改革力求明确在案件事实、率档闹ぞ莘绞揭约笆视梅?煞矫娴笔氯擞敕ü俚淖饔谩!斗ü?旅袷滤咚戏ǖ洹返?2条(5)规定,诉讼一旦开始,当事人就其能自由处分的权利得免除法官在法律上做出判决的义务,但除非当事人明示放弃,仍然保留上诉权。这项规定极为重要,直接援用了仲裁制度的原则。换言之,当事人可把法官改变为仲裁员,把他放在双方当事人以合意确定的法律框架内,甚至可以进一步把法官作为仲裁程序中的友好调停人使用。上述条文甚至允许当事人在诉讼开始后放弃上诉权。 《法国新民事诉讼法典》第12条(4)又规定:当事人得就其能自由处分的权利,以明示的合意把辩论的范围限于某些法律定性和法律点,约束法官。法国学理认为,民事诉讼上的诉讼关系不但牵涉到当事人,而且也牵涉到法官,“当事人虽有权控制诉讼,但法官不是完全中立的、被动的 ”。当事人管事实,法官管法律的提法对于调查证据不完全可靠。因为引证事实总是带上法律色彩的。法定证据制的存在说明事实与法律的分开在很大程度上是虚假的。其实,一切争讼都涉及把法律适用于事实的问题。只能说,在提供证据方面当事人起主要作用,在探索应该适用的法律规则方面法官起主要作用。从法国《新民事诉讼法典》第6条与第8条的规定看,“诉讼事实的领域”主要属于诉讼当事人的权限范围,各方当事人有责任援述足以作为其诉讼请求之依据的恰当的事实,这些事实是足以使法官产生内心确信之依据的事实。“法官不得以法庭辩论中未涉及的事实为裁决依据”。但是,如果拘泥于“非此既彼”的观点,以为既然当事人在援述事实方面有“排他性权力”,那就要绝对禁止法官插手诉讼“事实”,那样就大错特错了。作为当事人的这种责任的延伸,法官首先应当“考虑当事人可能未特别加以援述、用以支持其诉讼请求的事实”并可以提出异议;其次“得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明”;最后准许法官亲自进行审查,即使当事人对所援述的事实没有明确表示异议,法官也可以在当事人某种默示异议的基础上对所援述的事实表示异议。

二、德国法中处分原则的发展
1877年公布的德国《民事诉讼法》是继法国民事诉讼法之后的一部重要法典。受法国法的影响,在最初制定的民事诉讼法,基本上是以个人主义自由主义为立法的指导思想,当时的立法者认为民事诉讼是具有平等地位、平等能力、完全对等的双方当事各自保护自己利益而进行的一系列攻击防御行为,国家只是站在中间人的地位上做出裁判而己。在这种思想指导下实行绝对的当事人进行主义,整个诉讼过程的主动权操在? 笔氯耸种?,法院只能考虑当事人向他提出的事实。自19世纪初随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡,公权诉权说理论又占了主导地位,在诉讼中个人的任意处分受到限制,国家干预逐步加强,法院的诉讼指挥权日益扩大。民事诉讼随之发生重大演变,由绝对的当事人进行主义到加强国家干预。譬如在1950年修改时,传唤上完全取消了当事人的主动权而改为由法院依职权为之等。现在,主要由于以下两个条文的实施,作为民事诉讼法基石的辩论主义已丧失大部分意义,而已缩小成处分原则,即法院只能在当事人有申请时才给与救济,而且也只能在申请的限度内给与救济:
其一是《联邦德国民事诉讼法典》第139条规定,“审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明,并且提出有利的申请,特别在对所提事实说明不够时要加以补充,还要表明证据方法。为达此目的,在必要时,审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明”。这条规则一般称为“法官的阐明义务”。法院违背这项义务构成将上诉理由。
其二是《联邦德国民事诉讼法典》第138条关于事实说明义务的规定,“当事人应就事实状况为完全和真实的陈述”。按照138条第(3)项的规定,“没有明显争执的事实,如果从当事人的其? ?率鲋胁荒芸闯鲇姓?词保?词游?丫?匀系氖率怠薄?br>但是当事人是否真正打算承认或否认,应由法院确定,所以本规则并没有起很大的作用。
联邦德国的法官在民事诉讼中所起的作用超过英美法国家的法官,当事人及其律师的作用则相应减小。联邦德国法的传统观点认为法官的主要任务为找到真情,不是决定哪一方当事人提出最佳的证据。法官为讯问证人,必须在言词辩论之前能知道当事人之间事实争执点究竟是什么。因此,诉讼文件不但应该详细说明应证明的事项,而且应该指出当事人打算用来证明他所主张的事实的方式。证人与鉴定人既由法院讯问,法院能做到所讯问的事项限于法院认为与争执点有关的事实。因此,在讯问证人之前,法院须用裁定说明它认为哪些是争执点以及它将调查哪些证据。为落实上述原则,必须把民事诉讼分成3个阶段进行。第一个阶段为当事人提出诉讼文件;第二个阶段为法院做出证据裁定;第三个阶段为双方当事人议论证据,法院评估证据的价值。在这一阶段中,有时发现必须扩大第一个证据裁定确定的证据范围,原因有以下几种:从调查中得到的证据不能做出结论,或者能取得更好的证据,或者法院对于在法律上什么与案件有关,改变了看法。在这种情况下,法院再—次做出证据裁定,再淮味灾ぞ萁?幸槁酆推兰郏?敝练ㄔ喝衔?讶〉梅ㄔ核??蟮娜?坎牧衔?埂?br>德国法从理论上区分诉讼的程序问题和诉讼的实体问题。在诉讼程序运作上采取了职权进行主义:凡是与当事人对诉讼实体内容的处分权没有直接关系的如起诉状是否合法、当事人有无资格、有无管辖权、诉讼是否成立、指挥和引导当事人举证及决定期日等,都视为诉讼程序问题,从诉讼一开始到终了法院不用等当事人申请或抗辩就依职权审查或决定,并且取消了双方当事人运作的审前准备程序。这就防止了诉讼的拖延,有利于加快诉讼进程。在诉讼的实体(即当事人主张的事实和对所主张的事实证明)的证据方面,仍然坚持法国法所开创的在当事人与法院之间,当事人决定诉讼的实体内容的权利和法院对当事人所决定并证明的结果做出实体裁判的权力相分离的当事人主义基本原则。正因为德国法既充分注意到当事人在诉讼实体内容上的处分权,又考虑到民事诉讼的公法性质,因而注意了加强法院的职权作用,防止了诉讼的拖延,以加快诉讼。
德国法与法国法的区别,主要表现在诉讼中程序的运作上,是采取职权进行主义而不是采取当事人进行主义。德国法在诉讼程序设计上,把当事人对诉讼实体内容有权处分的当事人主义与法院对诉讼程序有权指挥的职权进行主义融合在一起,形成德国等大陆法系国家特有的诉讼模式。如以当事人收集证据和进行举证的诉讼行为来说,法国法虽然具体作法有很大差异,但都程度不同地允许当事人之间在法院不介入的情况下,收集证据或交换证据。而在德国法中,当事人收集证据或进行证明则必须经过法院。当事人收集证据或进行证明,是当事人的权限和责任,当事人主动向法院提出申请,由当事人启动程序;德国法所采取的职权进行主义不仅不否认当事人在诉讼中起决定作用的当事人主义诉讼原则,相反法院支持和帮助当事人进行诉讼,有利于加快诉讼进程。德国法这种改革终于把大陆法系国家民事诉讼及其法律体系从民法体系中分离出来,使之提高到科学的理论高度。所以被我国著名比较民事诉讼法学教授白绿铉先生认为德国不仅是对法国法的继承和发展,而且代表了当事人主义与职权进行主义相结合的民事诉讼发展的总趋势 。

三、我国法中对处分权限制的妥当性法理分析
我国民事诉讼法学界普遍认为,处分原则是受法律限制的。这种限制表现为:其一,即我国的处分原则,是依法处分,当事人处分自己的实体权利和诉讼权利,应当在“法律规定的范围内”进行;其二,不得损害国家、社会、集体的利益;其三,不得损害其他公民的民事利益。并认为我国处分原则与一些资产阶级国家民事诉讼处分原则最大的区别是在确立处分原则的同时,还赋予了处分原则新的内容,即扩大了国家干预制度,法院有权依法对当事人的诉讼行为进行监督,不受当事人处分行为的影响。这种监督是符合社会主义民主和法制要求的,也是符合国家利益和公民合法权益的需要的 。对于这种认识,有的学者提出质疑,并列举出处分原则不当限制的二个典型予以批驳:
(一) 对原告撤诉权自由支配的限制
《民事诉讼法》第131条第1款规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定”。最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见第161条规定:“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件,如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的,人民法院可以不准许或者不按撤诉处理”。从《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释看,没有明确规定在何种情况下,人民法院应当予以准许,哪些情形下又应当驳回当事人的撤诉申请。但是,没有明确规定并不意味着没有规定,违反法律且需要处理即为撤诉的消极条件。有学者认为“原告撤诉不仅意味着原告对自己诉讼权利的处分,也意味着对自己实体权利的处分”。并“很难理解这种对自己权利的处分会损害他人利益的情形 ? 薄F涫荡游夜?袷滤咚戏ǖ?11条第(五)项的规定看,由于撤诉后可以再行起诉,因而撤诉仅仅是原告人对自己诉讼中程序性权利的暂时处分,对自己的实体权利并没有处分。相反,由于原告的撤诉,被告因原告起诉而进入“应诉状态后”也取得了要求法院判决的权利。如果原告人可以自由撤诉,则被告人因应诉而取得的权利将受到原告任意行为的侵害。而且同一诉讼标的,有再行起诉的烦恼,致使权利关系陷于不确定状态。从国外情况看,法国法的放弃诉讼包括三种情形,即放弃诉权、放弃程序和放弃一项或几项诉讼行为。从具体内容看,放弃程序与我国的撤诉相同,其主要有效条件为被告的接受 。在我国民事诉讼法未设立“被告同意 ”的制度下,建立国家许可制度并无不妥。从完善撤诉条件的角度讲,如能借鉴国外的立法先例,建立被告人同意的许可制度,既尊重了原告人的处分权,又保护了被告人的利益。
(二) 执行程序的职权启动
民事诉讼法第216条规定:“发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行”。申请执行作为权利,当事人既可以申请,也可以放弃。这是处分原则在民事诉讼中的体现。同时,由于有些涉及焦?裆?罴毙璧摹叭?选卑讣??袷滤咚戏ǜ秤枞嗣穹ㄔ阂乐叭ㄖ鞫?岢鲋葱谐绦虻娜ɡ??匀繁5笔氯巳ㄒ娴氖迪帧R虼松纤担?夜?袷滤咚戏ㄈ妨⒌牡笔氯松昵胗敕ㄔ阂乐叭ㄒ扑拖嘟岷系脑?蛎挥写怼N侍馐且?逊ㄔ阂乐叭ㄒ扑椭葱邪讣?姆段в枰悦魅罚?宰鹬氐笔氯说拇Ψ秩ā5比欢杂谌ɡ?送?橇松昵胫葱小⒒?谀持衷?虿辉干昵胫葱泻妥栽阜牌?葱械姆ㄔ好挥斜匾??嫒ɡ?诵惺谷ɡ?欢杂诨?诳凸墼?蜃璋?昵胫葱械模??梢采瓒?似诩涑?庵贫龋?ɡ?嗽谡习???蟮氖?漳冢?梢陨昵胨逞悠谙蕖6杂诔??昵肫谙蓿?ɡ?松昵胫葱惺保?ㄔ旱比徊荒芤乐叭ㄒ扑椭葱小?br>目前,我国民事诉讼法学界受实务界民事审判方式改革的影响,有一种倾向企图以当事人主义与职权主义这种简单的理论划分将各国民事诉讼体制套入其设定的诉讼模式之中,并尽而得出当事人主义是符合民事诉讼内在特征的诉讼模式。其实,从法、德民事诉讼处分权的发展趋势看,各国为了解决民事诉讼中日益突出的拖延诉讼问题,限制程序中的任意处分以换取效益,已经由最初绝对的放任当事人主义逐步转向相对的限制当事人主义,特别是在诉讼中的程序问题上早已加大了法院的干预,限制了当事人对程序问题的处分。这一趋势特别值得我国搞民事诉讼法的同仁注意。

1. 张卫平著:《民事诉讼处分原则重述》,中国民商法网。
2.兼子 一、竹下守夫著《民事诉讼法》,白绿铉译,1995年3月法律出版社出版,第68页注。
3.法 让·文森等著《法国民事诉讼法讲义》上册,罗结珍译 中国法制出版社2002年出版,第579页。
4.法 让·文森等著《法国民事诉讼法讲义》上册,罗结珍译 中国法制出版社2002年出版,第580页。
5.沈达明著:《比较民事诉讼法初论》中国法制出版社2002年出版,第138页。
6.谢怀 译《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社,第5页。
7.白绿铉著《美国民事诉讼法》,经济日报出版社,第6页
8.柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,1992年法律出版社,第96页。
刘家兴主编:《民事诉讼法学教程》,1994年北京大学出版社,第67-68页。

9.张卫平著:《民事诉讼处分原则重述》,中国民商法网。
10.法国《新民事诉讼法》第395条。
11.在日本《新民事诉讼法》中,被告一旦进入“应诉状态后”,原告撤诉需经被告同意;在台湾地区的《民事诉讼法》中,被告人已为言词辩论后,原告撤诉则应征求被告同意。


全国人民代表大会常务委员会、中国人民政治协商会议全国委员会常务委员会扩大的联席会议关于中国人民志愿军八年来抗美援朝工作报告的决议

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会、中国人民政治协商会议全国委员会常务委员会扩大的联席会议关于中国人民志愿军八年来抗美援朝工作报告的决议

(1958年10月30日通过)

会议热烈欢迎中国人民志愿军胜利回国。
会议在听取了中国人民志愿军司令员杨勇上将的“中国人民志愿军八年来抗美援朝工作报告”以后,一致认为,中国人民志愿军卓越地完成了祖国人民所赋予的光荣使命。他们同英勇的朝鲜人民军一道,经过了近三年艰苦卓绝的战斗,打退了美帝国主义的侵略。在朝鲜停战以后,他们又对巩固朝鲜停战和支援朝鲜人民的和平建设,作出了贡献。中国人民志愿军在抗美援朝、保家卫国和拯救和平的崇高事业中所建立的丰功伟绩,将永远与日月争辉。中国人民志愿军不愧为伟大中国人民的优秀儿女,在抗美援朝的战斗中贡献出宝贵生命的烈士们,永垂不朽!
会议指出:朝鲜人民军和朝鲜人民在反对美国侵略的卫国战争中,捍卫了自己国家的独立,同时也保障了我国的安全,支援了我国人民的和平建设。会议对于朝鲜政府、朝鲜人民军和朝鲜人民八年来给予中国人民志愿军的无微不至的照顾和关怀,表示衷心的感谢。
中国人民志愿军全部撤出朝鲜,为朝鲜的和平统一创造了有利条件。但是,美国侵略军队还赖在朝鲜南部不走,美国还在阻挠朝鲜问题的和平解决。美国军队必须从朝鲜撤退,让朝鲜人民自己用和平的方法统一自己的国家。中国人民将继续关怀和支持朝鲜人民的正义斗争。
美国在发动侵朝战争的同时,用武力侵占了我国领土台湾。最近,美国更公开进行制造“两个中国”的罪恶活动,企图长期霸占台湾。中国人民必须再接再厉,为解放台、澎、金、马,完成统一祖国的神圣事业,而奋斗到底。
会议深信:中国人民实现自己祖国完全统一的斗争一定胜利,朝鲜人民和平统一自己祖国的斗争一定胜利,世界各国人民反对美国侵略、维护世界和平的斗争一定胜利!





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