关于进一步规范药品说明书处罚行为的通知

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　　　　　　　　　　　　　收受财物及时退交存在两种认识误区
　　两种误区：退还和上交须在一个月内或者三个月内完成只要及时交给组织，就一律不认定为受贿


口杨凯 刘顺昌

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第9条规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”司法实践中，经常出现国家工作人员收受他人财物后，基于某种原因退还或者上交财物的案件。在处理这类案件时，有两大误区:一是退还和上交行为须在一个月内或者三个月内完成，否则，就是受贿;二是只要及时交给组织，就一律不认定为受贿。

(一)“及时”不是一个单纯的时间概念。在认定受贿犯罪时，不少司法人员认为“及时”是个时间概念，迫切期望司法解释明确具体时限。例如，有的司法机关将退还或者上交的时间限定在三个月以内;还有的以党政文件通知为依据认定是否及时，如中共中央办公厅、国务院办公厅1993年发布的《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》规定，各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内全部交出并上缴国库。有的司法机关借鉴以上规定，将“及时”规定为一个月。这种绝对“一刀切”的做法，为司法人员机械办案提供了方便。其弊端在于某些情况下还可能造成错案，完全可能导致没有受贿故意的也成立受贿罪，具有受贿故意的不成立受贿罪等不当情形发生，因而并不可取。应当明确，“及时”不是一个单纯的时间概念。对退还或者上交是否及时的判断，实际上只是对国家工作人员是否具有受贿故意的判断。

在判断国家工作人员是否具有受贿故意时，主要应考虑以下因素:(1)客观上能拒绝的情形下是否有拒绝行为，在可以表示拒绝的情形下是否有拒绝的表示;(2)从知道收受了请托人的财物到退还或者上交之间的时间间隔长短;(3)是否存在影响国家工作人员退还或者上交的客观原因;(4)是否存在影响国家工作人员退还或者上交的主观原因等。“及时退还或者上交”只是判断国家工作人员有无受贿故意的一个判断资料。司法人员不能简单地从时间上判断国家工作人员的行为是否属于“及时退还或者上交”，而应准确判断国家工作人员是否具有受贿的故意。

(二)即便及时“交”给组织，也有可能构成受贿。通常情况下，行为人将其收受的财物及时上交给组织，可认定国家工作人员没有受贿的故意。例如，及时上交给本单位纪检部门、上级纪检部门、本级或者上级检察院等，不影响上交的认定。但是也有例外，如某单位一把手收受财物后担心被查处，将其收受的财物交本单位纪检组、监察室，并交代“代为保管”、“暂存”，暗示下属不能打开和“交公”。其真正用意是观察时机，如果有关部门调查，则辩称已上交;如果没有被调查，则在条件成熟时将财物要回。这种情形，应认定行为人有受贿的故意。

还有一种情形是收受财物后，在为他人谋取利益的过程中或者之后，由于悔罪、害怕、亲人劝说等因素，主动将财物上交的。此种情形是否认定受贿罪既遂?实践中，认识分歧较大。笔者认为，行为人在收受财物时有受贿的故意，并据此收下了财物，又利用职权为他人谋取利益，后来虽上交仍然认定为受贿罪，不过可从轻处罚。

索取财物后退还或者上交的，依然可构成受贿罪。《意见》第9条的立法精神是将行为人客观上收受了他人财物，主观上没有受贿故意的情形排除在受贿罪之外。而在他人有求于行为人的职务行为时，行为人主动索取财物的，明显具有受贿的故意，在其收到财物时便是受贿既遂，即便事后及时退还或者上交的，依然成立受贿罪。

(作者单位:河南省新蔡县人民检察院、驻马店市人民检察院)
福建省人大常委会


福建省外商投资企业条例
福建省人大常委会


（1996年9月27日福建省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过 1996年9月27日公布施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 外商投资企业设立、变更和终止的申报审批
第三章 外商投资企业的权利和义务
第四章 行政部门及服务机构的工作职责
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强对外商投资企业的管理和服务，规范政府职能部门的管理行为，维护外商投资企业的正常生产经营活动，保障外商投资企业的合法权益，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于福建省行政区域内的外商投资企业。
本条例所称外商投资企业，包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业及国家允许的其他形式的外商投资企业。
第三条 政府的外经贸、经贸部门按各自的职责分工，做好对外商投资企业的协调、服务和管理工作，促进外商投资企业的健康发展。

第二章 外商投资企业设立、变更和终止的申报审批
第四条 设立外商投资企业，应根据国家法律、法规规定，依照审批管理权限，办理审批和登记手续。
审批、登记部门在受理申请人按规定报送的全部文件之日起七个工作日内完成各自的审批、登记或转报手续。但在接受申报材料时，应一次性告之所欠缺的材料及具体要求。
第五条 外商投资企业的新建、改建、扩建工程，由省建设行政主管部门按照简便、高效的原则，制定出审批和会审办法，报省人民政府批准后实施。
第六条 外商投资企业在经营期间，需要变更合同、章程主要条款的，应报原审批部门审批，并向原登记部门办理变更登记手续。
审批、登记部门在受理企业按规定报送的全部文件之日起七个工作日内完成各自的审批、登记手续。
第七条 外商投资企业终止，应按规定进行清算，并向原登记部门办理注销手续。提前终止的，应报审批部门核准后，报原登记部门办理注销手续。原审批、登记部门应在受理企业按规定报送的全部文件之日起七个工作日内完成核准、注销手续。
第八条 审批、登记部门及其他政府有关部门应制订办理外商投资企业事宜的工作规则，并将其公布在办公场所的明显位置。
公布事项必须包括以下内容：
（一）对外办公的时间；
（二）办理事项须提供的全部文件材料目录及具体要求；
（三）收费的项目、标准和依据；
（四）完成手续的期限。

第三章 外商投资企业的权利和义务
第九条 外商投资企业必须遵守国家的法律、法规和企业的合同、章程，接受国家法律、法规规定的政府职能部门的监督管理。
第十条 外商投资企业应遵守国家劳动法律、法规的有关规定，维护企业职工的合法权益，就劳动报酬、工作时间、休息休假、安全卫生、女职工和未成年工的特殊保护、社会保险等与职工依法签订劳动合同；与企业工会依法签订集体合同。
外商投资企业应当遵守国家有关环境保护法律、法规的规定。
第十一条 外商投资企业在批准的合同、章程规定的范围内享有生产经营自主权，任何单位和个人不得干涉。
第十二条 外商投资企业有权拒绝以下行为：
（一）不符合法律、法规规定的检查和处罚；
（二）各种名目的摊派和未经法定程序批准的各类收费、押金和集资；
（三）未经法定程序批准或备案的统计、调查；
（四）影响企业正常生产经营的采访和未经企业同意的参观；
（五）其他没有法律依据或损害企业合法权益的行为。
外商投资企业有权决定以下行为：
（一）企业认为不必要参加的社团组织；
（二）企业认为不必要参加的评比、表彰活动；
第十三条 外商投资企业的外方人员在企业按规定缴纳首期注册资本后，可向公安部门申办居住证。
第十四条 外商投资企业认为其合法权益由于政府部门实施具体行政行为而受到侵犯，可向外商投资企业投诉协调中心或政府有关部门投诉并提请协调解决，也可依法提起行政复议或行政诉讼。

第四章 行政部门及服务机构的工作职责
第十五条 政府有关职能部门应根据国家法律、法规和本条例的规定，各司其职，各负其责，密切配合，坚持公正、公开的办事原则，简化办事程序，提高办事效率，做好对外商投资企业的指导、协调、管理、监督和服务工作。
第十六条 统计部门依法负责对外商投资企业的生产经营状况进行统计，并将统计结果按规定予以公布。
政府的外经贸部门依法对利用外资情况进行统计。
其它有关部门如需对外商投资企业进行统计、调查，应依法报请同级政府统计部门审批或备案。
需对外商投资企业进行非政府部门工作范围及非强制性的社会调查或统计，须经同级政府统计部门批准。
第十七条 各级地方政府及其他行政部门不得对外商企业进行各项评比活动。确有必要举办的评比活动，须经有关主管部门严格审核同意，然后统一归口省经贸委从严审查，报省人民政府审批。
第十八条 外商投资企业的年检，应由法律、法规规定的年检部门执行，并应本着方便企业的原则，统一安排。具体工作程序由各地行政公署、市政府制定，并报省人民政府备案。
第十九条 各级政府及职能部门应严格执行以下规定：
（一）除法律、法规明确规定外，不得对外商投资企业进行检查和处罚；
（二）除法律赋予其强制执行手段的机关外，不得责令银行强行划拨外商投资企业的款项；
（三）不得要求外商投资企业购买其指定的产品；
（四）不得对外商投资企业举办以营利为目的的各类培训班；
（五）不得向外商投资企业指定或变相指定中介服务机构；
（六）不得要求外商投资企业向指定的施工单位发包工程；
（七）不得实施其他违背法律、法规规定，有失公正，损害外商投资企业合法权益的行为。
第二十条 社会各种中介机构应遵循公正、公平、公开和自愿的原则，依法开展对外商投资企业的中介服务活动，公布经有权机关批准的服务项目和收费项目及收费标准，并对其出具的证明文件负法律责任。执业人员必须具有相应的资格证书。

第二十一条 为外商投资企业提供商品和各项服务，不得实行歧视性价格。
涉及国家特殊保护及关系国计民生的行业和项目，经省人民政府批准，可以实行保护价格。
第二十二条 涉及外商投资企业的行政事业性收费，按《福建省行政事业性收费管理条例》、《福建省涉及外商投资企业行政、事业性收费管理办法》执行。
第二十三条 外商投资企业投诉协调中心和政府有关职能部门受理外商投资企业投诉，按《福建省外商投资企业投诉办法》办理。
第二十四条 政府工作人员执行公务，必须依法履行职责，忠于职守，秉公执法，廉洁高效。不得滥用职权，徇私舞弊，收受贿赂。不得泄露国家机密和外商投资企业的商业秘密。

第五章 法律责任
第二十五条 外商投资企业拒不接受合法监督管理的，政府有关部门应视情节轻重，依法予以处罚。
第二十六条 违反本条例第十条规定，有关部门应依法追究外商投资企业的法律责任。
第二十七条 各级政府及职能部门因履行职责不当造成企业损失的，应承担赔偿责任，并对直接责任人给予行政处分。

违反本条例第十九条、第二十四条规定造成企业损失的，应承担赔偿责任；对直接责任人员有关机关应追究其行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 违反本条例第二十条规定，造成企业损失的，中介机构应承担赔偿责任；有关主管部门应视情节轻重给予直接责任人相应处分，直至取消其执业资格。构成犯罪的，应追究其刑事责任。
第二十九条 违反本条例第二十一条规定的，应赔偿外商投资企业因承担歧视价格而造成的差价损失。

第六章 附 则
第三十条 香港、澳门、台湾地区的企业和其他经济组织或个人以及在国外居住的中国公民在本省设立企业，适用本条例。
第三十一条 省人民政府可根据本条例制定实施办法。
第三十二条 本条例由省人民政府负责应用解释。
第三十三条 本条例自发布之日起施行。



1996年9月27日