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抚顺市事故隐患管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 17:16:02  浏览:8022   来源:法律资料网
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抚顺市事故隐患管理规定

辽宁省抚顺市人民政府


抚顺市事故隐患管理规定
市政府第33号令


《抚顺市事故隐患管理规定》业经市政府第74次常务会议通过,现予发布实施。

第一章 总 则
第一条 为认真贯彻“安全第一、预防为主”的安全生产方针,及时发现和处理各种事故隐患,避免或减少职工因工伤亡事故的发生,制定本规定。
第二条 本规定所称事故隐患是指企事业单位有可能导致事故发生的物的不安全状态或管理制度上的缺陷。
第三条 凡在我市行政区域内的一切企事业单位必须遵守本规定。
第四条 做好事故隐患检查、整改是每个单位和个人应尽的义务。对违反安全生产规定、妨碍事故隐患检查、整改的行为,任何单位和个人都有权劝阻、制止或者向劳动行政部门投诉。

第二章 事故隐患管理
第五条 事故隐患管理坚持“谁主管、谁负责、谁治理”的原则,由各单位实施管理。
第六条 企事业单位实施事故隐患管理,应当做到:
(一)实行领导负责的逐级事故隐患管理责任制,法定代表人全面负责本单位的事故隐患管理工作,其他领导负责分管业务范围内的事故隐患管理工作;
(二)明确事故隐患管理机构和人员及其职责,负责日常事故隐患管理工作;
(三)贯彻执行安全生产法规,健全事故隐患管理规章制度;
(四)对职工进行经常性的安全知识教育;
(五)定期进行安全检查,及时发现各种事故隐患。
第七条 存在重大事故隐患的单位应成立事故隐患管理小组。事故隐患管理小组由法定代表人负责。
第八条 事故隐患管理小组应履行以下职责:
(一)掌握本单位重大事故隐患的分布、发生事故的可能性及其程度,负责重大事故隐患的现场管理;
(二)制定应急计划,并报当地劳动行政部门备案;
(三)进行安全教育,组织模拟重大事故发生时应采取的紧急处置措施,必要时组织救援设施、设备调配和人员疏散演习;
(四)随时掌握重大事故隐患的动态变化;
(五)保持消防器材、救护用品完好有效。
第九条 企业主管部门、行业管理部门和政府其他有关部门应指导和督促企事业单位对事故隐患的管理,并负责在本系统内协调、组织对重大事故隐患的整改。
第十条 县(区)人民政府实行事故隐患管理工作责任制,负责本行政区域内的事故隐患管理工作。
市、县(区)人民政府的安全生产委员会在本级人民政府领导下,组织、协调各部门、各单位做好事故隐患管理工作。
第十一条 市、县(区)劳动行政部门依法对本行政区域内事故隐患管理实施监察,对重大事故隐患组织专家进行评估,经同级人民政府批准后,签发《重大事故隐患停产、停业整改通知书》。
第十二条 各级工会组织对企事业单位事故隐患的管理和整改实施监督。
第十三条 文化、广播电视、新闻出版等部门,应当将事故隐患管理宣传工作列入计划,面向社会宣传事故隐患治理和防范知识。

第三章 事故隐患检查、报告、评估
第十四条 企事业单位应教育职工熟悉、掌握本单位生产状况、工艺过程、各种职业危害因素、危险部位,教育职工在生产过程中提高预防危险意识,及时发现和报告各种事故隐患。
第十五条 企事业单位应定期或不定期组织安全检查,同时应用各种危险分析方法,如预先危险分析、故障危险分析、事故树分析、故障树分析等,认真查找各类事故隐患。
第十六条 企事业单位应建立事故隐患报告制度。重大事故隐患应填写《重大事故隐患报告书》逐级上报。
第十七条 重大事故隐患报告书应包括以下内容:
(一)隐患部位;
(二)隐患类别;
(三)隐患基本情况;
(四)主要危害(包括影响范围、影响程度、估计损失等);
(五)整改措施;
(六)整改资金来源及其保障措施以及临时防范措施。
第十八条 事故隐患根据作业场所、设备及设施的不安全状态、人的不安全行为和管理上的缺陷、可能导致事故损失的程度分为三级:
特别重大事故隐患是指可能造成死亡10人以上,或直接经济损失500万元以上的事故隐患;
重大事故隐患是指可能造成死亡3人以上10人以下,或直接经济损失100万元以上500万元以下的事故隐患;
一般事故隐患是指可能造成死亡1人以上3人以下,或直接经济损失50万元以上100万元以下的事故隐患。
第十九条 事故隐患由劳动行动部门会同企业主管部门进行分级和组织评估。
第二十条 经过评估和分级,一般事故隐患由企事业单位负责管理和组织整改,重大事故隐患由企事业单位主管部门负责管理和组织整改,对特别重大事故隐患管理按劳动部《重大事故隐患管理规定》执行。

第四章 事故隐患整改
第二十一条 事故隐患整改实行企业负责的原则。企事业单位发现事故隐患要定措施、定人员、定时间,本单位、本部门能解决的不得推给上一级解决。存在重大事故隐患的单位,应立即采取相应的整改措施;难以立即整改的,应采取防范、监控措施,并制定计划逐步加以解决。
第二十二条 劳动行政部门职业安全卫生监察机构负责对企事业单位事故隐患整改情况的监督检查,定期公布特重大事故隐患检查及整改情况,对整改不力的单位应及时下达《劳动保护监察指令书》,督促企业限期整改。
第二十三条 企事业单位接到《劳动保护监察指令书》后,应立即组织有关人员制定整改方案、落实整改措施,尽快加以解决,并及时将整改情况反馈给职业安全卫生监察机构。
第二十四条 企事业单位因技术、财力、物力所限,对特重大事故隐患确实无力解决的,应将实际情况报告给发出《劳动保护监察指令书》的部门,由发出监察指令的部门核实情况后,报同级人民政府研究提出处理意见。
第二十五条 事故隐患整改资金由企事业单位自行筹集,必要时可报请主管部门给予支持。

第五章 奖励与处罚
第二十六条 对及时发现重大事故隐患并立即采取措施,避免重大人身伤亡事故发生的单位和个人,由劳动行政部门职业安全卫生监察机构核实后报请同级人民政府给予表彰和奖励。
第二十七条 对存在重大事故隐患隐瞒不报的单位,应给予批评教育,并责令上报;对违反劳动保护规定、无视劳动保护监察指令,对事故隐患拖延不改、敷衍塞责,由劳动行政部门职业安全卫生监察机构责令改正,情节严重的按《抚顺市违反劳动保护规定行政处罚细则》给予行政和
经济处罚,造成生命和财产损失的,应从重给予处罚,构成犯罪的,对有关责任人员应移送司法机关依法追究刑事责任。
第二十八条 矿山企业事故隐患管理按《中华人民共和国矿山安全法》规定执行,火灾隐患管理按《辽宁省消防条例》规定执行。

第六章 附则
第二十九条 本规定由市劳动行政部门负责解释。
第三十条 本规定自发布之日起施行。



1997年11月20日
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甘肃省建设厅关于发布《甘肃省建设工程工程量清单计价暂行办法》的通知

甘肃省建设厅


关于发布《甘肃省建设工程工程量清单计价暂行办法》的通知

甘建价〔2004〕324号


为了适应社会主义市场经济发展,进一步规范建设市场工程造价计价行为,积极、稳妥地推进我省建设工程造价管理改革,根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(建设部第107号)及有关法律、法规,我厅组织制订了《甘肃省建设工程工程量清单计价暂行办法》,现予发布,请遵照执行。在执行中遇到问题,请及时向甘肃省建设工程造价管理总站反映,以便进一步修改完善。



附件:



甘肃省建设工程工程量清单计价暂行办法



第一条 为贯彻中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2003,以下简称《计价规范》),规范建设工程工程量清单计价行为,维护发承包双方的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(建设部第107号令)等法律、法规及《计价规范》,制订《甘肃省建设工程工程量清单计价暂行办法》(以下简称“本办法”)。



第二条 本办法所称工程量清单计价,是指在建设工程发承包计价活动中,按照《计价规范》要求,由招标人提供工程量清单,投标人自主报价,市场竞争形成工程造价的计价方式。



工程量清单计价活动应符合国家有关法律法规及标准规范的规定,遵循客观、公正、公平的原则。



第三条 凡本省境内实行工程量清单计价的建筑工程、装饰装修工程、安装工程、市政工程、仿古建筑工程、园林绿化工程和修缮工程,均应执行本办法。



使用国有资金投资占总投资额50%以上或虽不足50%,但国有资产投资者实质上拥有控股权的大中型建设工程必须执行本办法。



其他投资的建设工程是否采用工程量清单计价,由招标人自行确定。若确定采用工程量清单计价应执行《计价规范》和本办法。



第四条 实行工程量清单计价招标的工程,应按有关规定提供支付担保和履约担保。但保金额按有关规定在合同中约定。



第五条 甘肃省建设行政主管部门负责全省建设工程工程量清单计价工作的管理,甘肃省建设工程造价管理总站具体负责实施。



各市、州、地建设行政主管部门按管理分工负责本行政区域内的建设工程工程量清单计价工作的管理,市、州、地建设工程造价(定额)管理站负责具体工作。



第六条 工程量清单是建设工程招标文件的必要组成部分,由分部分项工程量清单、措施项目清单、其它项目清单、规费清单和税金清单组成。



第七条 工程量清单应由具有编制招标文件能力的招标人,或受其委托具有相应资质的工程造价咨询单位编制。



实行工程量清单招标时,工程量清单的准确性和完整性由招标人负责。



第八条 分部分项工程量清单是由招标人按照《计价规范》及本办法规定编制,表现分部分项工程统一的项目编码、项目名称、计量单位和工程量的明细清单,是各投标人报价的依据。



分部分项工程量清单应根据《计价规范》中的附录A、B、C、D、E规定的统一项目编码、项目名称、计量单位、工程量计算规则进行编制。



分部分项工程量清单项目编码采用十二位数字表示。一至九位为《计价规范》规定的全国统一编码,十至十二位为清单项目名称顺序编码,由编制人设置,并应从001起顺序编码。



分部分项工程量清单的项目名称应按《计价规范》附录A、B、C、D、E中的项目名称与项目特征并结合拟建工程的实际确定。《计价规范》中没有的项目,编制人可作相应补充,并报甘肃省建设工程造价管理总站备案。



第九条 措施项目清单是指完成工程项目施工,发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环保等方面的非工程实体项目的清单。措施项目清单应参照本办法附录一~四中措施项目一览表列项,并可根据拟建工程的具体情况,依据施工组织设计及招标文件的要求进行调整和补充。



第十条 其他项目清单是指分部分项工程项目、措施项目以外,因招标人的要求而发生与拟建工程有关的费用项目,应包括预留金、材料购置费、总承包服务费、零星工作项目费等。



预留金是指可能发生的工程量变更而预留的金额。工程量变更主要是指工程量清单漏项、有误引起工程量的增加和施工中的设计变更引起工程量的增加等。



材料购置费是指招标人拟自行采购材料所需的估算金额。



总承包服务费是指为配合协调招标人进行工程分包和材料采购所需的费用。工程分包是指国家规定允许分包的工程。



零星工作项目费是指由招标人提出,名称及相应数量均为暂定的零星工作所需的费用。应根据拟建工程的具体情况由招标人预测,并详细列出人工、材料、机械的名称、计量单位和相应数量。



第十一条 规费清单是指政府和有权部门规定必须缴纳的费用,应根据《甘肃省建设工程费用定额》列项。



第十二条 税金清单是指国家税法规定的应计入建设工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育费附加等,应根据《甘肃省建设工程费用定额》列项。



第十三条 规费及税金为不可竞争性费用,其项目及费率不得任意增减或调整。



第十四条 实行工程量清单计价的工程,工程量清单计价应包括按招标文件规定,完成工程量清单所列项目的全部费用,包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费和规费、税金。其工程造价应按以下程序计算。



建设工程造价计算程序表









序号



项目名称



计算办法





1



分部分项工程费



∑(分部分项工程量×综合单价)





2



措施项目费



∑(各项措施项目费)





3



其他项目费



∑(各项其他项目费)





4



规费



∑(各项规费)





5



税金



(1+2+3+4)×税率





6



总造价



1+2+3+4+5




第十五条 工程量清单计价应采用综合单价计价。综合单价是指完成工程量清单中一个规定计量单位项目所需的人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费和利润,并考虑风险因素。其计算程序如下表:



综合单价计算程序表







序号



项目名称



计算办法





1



人工费



∑(人工消耗量×人工单价)





2



材料费



∑(材料消耗量×材料单价)





3



施工机械使用费



∑(施工机械台班消耗量×台班单价)





4



企业管理费



规定的取费基数×企业管理费费率





5



利润



规定的取费基数×利润率





6



综合单价



1+2+3+4+5



第十六条 采用工程量清单计价的工程,可编制标底。



标底价应由招标人或受其委托具有相应资质的中介机构根据拟建工程的工程量清单、招标文件的有关要求,按照我省建设工程消耗量定额、费用定额及工程造价管理部门发布的预算价格、指导价格或信息价格进行编制,作为招标人控制项目投资及评标的参考。



第十七条 投标报价由投标人依据工程量清单、招标文件、施工设计图纸、施工组织设计或施工方案、企业定额、市场价格或参照我省建设工程消耗量定额、费用定额、预算价格及工程造价管理部门发布的人工费、材料费、施工机械使用费指导价格或信息价格,并考虑风险因素,进行自主报价,但不得低于企业成本价。



第十八条 分部分项工程量清单的综合单价,应根据本办法第十五条之规定,按设计文件或参照《计价规范》附录A、B、C、D、E中的“工程内容”确定。



第十九条 措施项目清单的金额,应根据拟建工程的施工方案或施工组织设计,参照本办法规定的综合单价组成确定。



第二十条 其他项目费用:



预留金和材料购置费应按招标人在招标文件中提出的金额填写。



材料购置费,由招标人在招标文件中详细列出,投标人报价时应计入相应的综合单价中,不再单独列项。



总承包服务费应根据招标人所提出的要求而发生的费用确定。



零星工作项目费应根据招标人提出的人工、材料、施工机械的名称、计量单位和数量,按照本办法规定填报相应人工、材料、施工机械的费用。



第二十一条 规费和税金按照《甘肃省建设工程费用定额》的规定及标准计价。



第二十二条 工程量清单、投标报价书、竣工结算书均按照我省统一规定的格式填报。



第二十三条 计价货币。工程量清单中的所有报价均应按人民币“元”表示。



第二十四条 中标人应按照中标价与发包人签订施工合同,其综合单价不得任意调整。因工程量变更需调整综合单价时,除合同另有约定外,应按下列办法确定:



㈠ 工程量清单漏项或设计变更引起新的工程量清单基目,其相应综合单价由承包人提出,经发包人确认后作为结算的依据。



㈡ 由于工程量清单的工程数量有误或设计变更引起工程量增减,属合同约定幅度以内的,应执行原有的综合单价;属合同约定幅度以外的,其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出,经发包人确认后,作为工程结算的依据。



第二十五条 招标人招标文件中提供的分部分项工程量清单中的工程量有误或施工过程中设计变更引起的工程量增减,可由承包人提出调整意见,经发包人核实后,对工程量清单原有工程量进行调整,作为工程结算的依据。



第二十六条 发、承包双方应在合同中约定索赔方式、范围、计算方法及工程量增减幅度。



第二十七条 施工中即时发生的未包括在工程量清单项目以内的用工、机械台班、零星用工、赶工、停工等应予以现场签证。



现场签证必须由发、承包人现场代表或授权的工程师签字认可,经发包方持证的国家注册造价工程师或我省工程造价专业人员审核生效后,计入工程结算。



第二十八条 采用工程量清单计价的工程,应当实行合理低价中标方式。省、市、州工程造价管理部门应参与工程招投标活动,对编制的工程量清单、招标标底、投标报价、工程合同价款的合法性及合理性进行质询和监督,在评标过程中,会同招标投标管理部门向评标委员会提出质询意见。



第二十九条 使用国有资金投资占总投资额50%以上或虽不足50%,但国有资产投资者实质上拥有控股权的大中型建设工程,采用工程量清单计价的,在工程结算阶段,承包人应将发、承包双方协商一致的工程结算书按管理分工报省、市、州、地工程造价管理部门备案后,方可办理工程结算。



第三十条 工程量清单、招标标底、投标报价及竣工结算书,应加盖编制单位和编制人(持证的国家注册造价工程师及我省造价专业人员)的执业专用章。工程造价中介机构出具的工程造价成果文件,应注明其资质证书的等级和编号,并应有国家注册造价工程师签字,否则无效。



第三十一条 发承包双方当事人在工程计价活动中发生纠纷时,可通过下列办法解决。



㈠ 根据本办法和建设行政主管部门的有关规定协商解决。



㈡ 提请工程造价管理部门调解。



㈢ 向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼。



在工程造价结算的经济纠纷案件审理中,需要工程造价鉴定的,由省、市、州建设工程造价管理站或具有鉴定资格的工程造价咨询单位进行鉴定。



第三十二条 本办法中的术语与《计价规范》中相应术语的解释一致。



第三十三条 本办法委托甘肃省建设工程造价管理总站负责解释。



第三十四条 本办法自2004年7月1日起执行。




契约法理论的历史嬗迭与现代发展(下)
--以英美契约法为核心的考察

刘承韪 中国政法大学 副教授


关键词: 古典契约法理论 新古典契约法理论 关系契约理论 中国契约法治现代化
内容提要: 近代以来的契约法依次经历了以下三个紧密相连的理论阶段:古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。古典契约法理论是西方契约理论的建构期,首次型塑了契约法的完整体系结构和契约自由的精神理念;新古典契约法理论是旨在移除古典契约法弊端的契约理论改良阶段,它以《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》为经典文本代表,是西方现今主流的契约法理论;关系契约理论契约法社会化浪潮的理论成果,是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。西方契约法理论的历史和现实可为中国契约法治现代化提供了有益的借鉴和参考,对于中国契约法治现代化建设有着极其重要的理念价值和制度价值。


(接上篇)

三、契约法社会化与关系契约理论

(一)契约社会化与“关系性契约”难题

传统契约法视野中的契约关系为个别性契约,强调契约当事人数量的有限性、交易目的的单一性、意思自由与个人利益最大化、权利义务的可预期和确定性、契约关系的相对性和与第三人的无关性等特征,契约关系简单而清楚。但随着经济社会组织的大量涌现、社会化大生产的不断扩张以及经济交易的日益复杂化,原来简单清楚的契约关系因契约理念、契约主体、契约内容变动的影响而变得模糊、不确定而复杂,契约的关系性特征愈发明显,契约关系社会化了。具体体现在以下三个方面:

第一,契约理念变动引发的契约社会化。契约自由是传统契约法的核心理念,它讲究契约当事人的人格独立和自由意志,不受对方当事人和第三人的影响和非法干预。但随着社会经济的发展、社会分工和交换的强化,阻碍契约自由的权力、等级和命令也大量出现,格式合同即其著例。格式合同易为当事人所滥用,从而使得“合同自由变成提供格式合同大公司的单方面特权”,最终导致我们社会正在经历一个从“契约到身份复归”的过程,[51]契约自由由此衰落。契约自由的衰落,进而使得契约关系对当事人的束缚开始加强,第三人这种本来完全隐没在契约关系背后的力量也开始走向前台,囊括契约当事人、普通第三人、社会组织乃至国家的契约关系大大复杂化了,“关系性契约”难题随即出现。

第二,契约主体变动引发的契约社会化。现代契约法在维持古典与新古典契约法抽象平等理性人格假设的同时,又从抽象的法人格中,分化出若干具体的法人格。其代表的例子是劳动法上形成劳动者的具体人格,使雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体。中国合同法中也注意区分经营者之间的关系、经营者与消费者之间的关系。[52]上述具体契约法人格的登场在一定程度上解构了抽象理性人格假设,将原来较为简单的契约关系通过具体社会人格或“作为关系性存在物的社会人格”[53]而复杂化了,引发了契约法适用上的关系性难题,即契约当事人的权利义务会因为主体人格的具体化而发生多大的不同?

第三,契约内容变动引发的契约社会化。现代契约关系不是当事人通过面对面的谈判而缔结的,更多的是在科层组织和官僚体系的结构中组织起来的,其背后是渗透到科层组织和官僚体系之中的众多的利益相关者。但是,组织听命于利益相关者的整体,并不听命于利益相关者个人,就每一个利益相关者来说,他既是制定契约的力量,又是契约的被迫接受者,正是这种共同参与和个别接受的矛盾关系,才使得作为契约内容的当事人权利义务关系社会化倾向明显,对于此种高度社会化的复杂契约关系,传统的民法制度也无所适从。

总之,契约关系已经不单单是当事人交易磋商的结果,合意也不再是其承担法律责任的唯一凭据,契约已经成为包括当事人合意在内的多种社会因素博弈的结果,契约关系已经高度社会化,此时的契约已经具有了承载多重社会关系的能力,传统契约问题在现代也已经转化成与契约相关的“关系性难题”。

之所以称作“难题”,是因为传统契约法规则无法有效应对契约关系社会化所带来的挑战,不管是建构期的古典契约法还是调整期的新古典契约法都无力解决契约社会化的法律问题。古典契约法自不必说。新古典契约法尽管以承认例外的方式对古典契约法做了诸多修补,并注重回应社会现实,也初步认识到了契约的关系性特征,但新古典只是古典的一个亚种,它在法律理念、体系结构和核心内容方面都没有超脱出古典契约法的理论范式。它仍然是基于个别性契约交易,不过是对关系做了许多让步,它常常能够适当地处理契约关系中更为个别性的问题。但是,当个别性和关系性原则发生冲突时,新古典契约法就缺乏任何压倒性的关系性基础,也就缺乏解决关系问题所需要的应变能力。[54]于是,新古典契约法同样不能成为解决关系性契约问题的首选。

(二)社会化的契约法理论方案的兴起

既然古典和新古典契约法都无法解决当今契约关系日趋社会化的难题,因此就需要在契约社会化的背景下寻求全新的契约法理论方案和理论模式。传统契约法理论把契约的社会背景关系全部从法的世界中驱逐,致使重多的利益裸露于法律之外,以致最终死亡,因此契约法社会化理论立足于克服古典和新古典契约法的这一病因,主张契约法应是一个开放的体系,力图把曾经被传统契约法所抛弃的社会现实背景重新纳入法的世界。[55]在契约社会化理论中,契约关系不仅仅是基于当事人允诺和书面约定而建立起来的法律权利义务关系,更是以契约约定和契约社会背景为内容的一种社会关系。自此,契约法理开始发生根本变化,从全面统治两大法系的新旧古典契约法理论转向强调契约之社会基础、社会背景和社会根源的社会化契约法理论,以为解决当今社会关系性契约难题提出具体的解决思路和方案。

1.吉尔默的“契约死亡学派”(death of contract)

1970年4月,美国法学家格兰特·吉尔默在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演,题目叫做“契约的死亡”,然后将讲演稿整理出版,这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道:“有人对我们说,契约和上帝一样,已经死亡。的确如此,这绝无任何可以怀疑的。”[56]在吉尔默看来,19世纪晚期契约一般理论迅速形成之前,侵权一直是引起民事责任的主要因素,在当时,契约之债与侵权之债呈融合趋势。而当“对价”等古典契约法的核心准则走向消亡的时候,这种融合状态就再次重现。吉尔默认为现代契约法的发展表现为契约责任为被侵权责任这一主流融合,契约法为侵权行为法吞并,或者他们二者都被一体的民事责任理论合并,有关契约关系问题的处理也将交由合并后的民事责任理论和制度。古典契约法领域中的那种纯粹规制当事人之间关系的契约概念开始土崩瓦解,并逐步走向开放。

2.肯尼迪等人的“批判法学运动(CLS) ”

批判法学的主要目标是构成市场机制的合同和财产制度将所有的法律推理都描述成神话,批判法学努力证明任何合同法的规则、原则或标准以及其他学说都可以被社会所“解构”。并且在摧毁了现存制度架构后,批判法学不愿意提出作为替代的制度设计。当然,与契约死亡学派一样,尽管批判法学在法学杂志中被千万次地提及,但在案例法中它几乎完全被忽略了。[57]但无论如何,批判法学运动的学者还是为契约法理论的创新和开放性提供了营养,开启了思路。

3,麦考利的合同之经验理论(empirical theories)

合同经验研究学派的鼓吹者为麦考利教授。麦考利教授于1963年发表《企业中的非契约性关系的初步研究》一文,宣告了正统契约法的死刑,他从经验素材中发现,在20世纪50年代中,美国的实业活动约近3/4是基于非契约性关系的,而契约的详细规定对于市场经济秩序并没有实质影响,当事人对于契约法文本和书面契约也并非像我们想像的那样重视,他们更重视的是长期商业关系的维系。由于上述研究发现同样具有宣判正统契约法死刑的效果和社会影响,因此麦考利被吉尔默等人戏称为“合同死亡的高级刽子手”。

总之,在解决关系性契约难题的需要下,在法律社会化的浪潮激荡之下,各种法社会学契约理论应运而生,但真正具有划时代意义的契约理论创造却是下文所说的关系契约理论。

(三)关系契约理论:契约法社会化运动的最强音

关系契约理论是美国法学家麦克尼尔的毕生杰作。麦克尼尔曾师承美国著名法学家富勒,其所创造的关系契约理论被公认为是自古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。[58]关系契约理论的核心意旨是从社会学的外在视角.对契约效力的正当性进行全新的解释和说明,将契约背后的社会关系推向契约效力的前台,为受到批判甚至被判死刑的古典和新古典契约法理论寻找全新的替代方案和理论模型。


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