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关于下发《外商投资企业实行银行结售汇工作实施方案》等有关文件的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 01:29:52  浏览:9917   来源:法律资料网
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关于下发《外商投资企业实行银行结售汇工作实施方案》等有关文件的通知

国家外汇管理局


关于下发《外商投资企业实行银行结售汇工作实施方案》等有关文件的通知
国家外汇管理局



国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局,计划单列市、经济特区分局:
经国务院批准,中国人民银行授权国家外汇管理局在全国范围内将外商投资企业外汇买卖纳入银行结售汇体系。为了做好此项工作,现将《外商投资企业实行银行结售汇工作实施方案》、《关于外商投资企业申报和区分外汇帐户的通知》、《外商投资企业境内异地开立外汇帐户的原则
》等文件下发给你们,请各分局尽快转发给当地各经营外汇业务的银行及其它各有关单位,并随时将执行情况及遇到的问题反馈总局。

附件:外商投资企业实行银行结售汇工作实施方案
为了加快人民币在经常项目下可兑换的进程,改善外商投资企业在华的经营环境,经国务院批准,对外商投资企业实行银行结售汇。

一、主要内容:
(一)外商投资企业经过申报和区分外汇帐户后可在外汇指定银行办理结汇和购汇,也可以继续通过外汇调剂中心买卖外汇。
(二)外商投资企业可以根据需要在经营外汇业务的银行开立用于经常项目外汇收支的外汇结算帐户和用于资本项目外汇收支的外汇专用帐户(包括外汇资本金帐户,外债、外债转贷款、境内中资金融机构外汇贷款专用帐户,还本付息等其它专用帐户)。
(三)外资银行可以为外商投资企业办理结汇和售汇业务,成为外汇指定银行。

二、配套法规和操作办法
为了规范对外商投资企业结汇、售汇及付汇的行为,中国人民银行和国家外汇管理局制订了有关法规及操作办法,主要有《结汇、售汇及付汇管理规定》、《外商投资企业境内外汇帐户管理暂行办法》、《关于外商投资企业申报和区分外汇帐户的通知》及《外资银行结汇、售汇及付汇
业务实施细则》。
(一)外商投资企业外汇买卖纳入银行结售汇体系
《结汇、售汇及付汇管理规定》(简称《规定》)是对1994年3月26日发布的《结汇、售汇及付汇管理暂行规定》(简称《暂行规定》)的修改。重新制定的《结汇、售汇及付汇管理规定》主要有以下几方面的变动:
1.关于体例结构
《暂行规定》是以银行为主体,以银行办理外汇买卖的业务种类为主线划分的。而《规定》是以国际货币基金组织对国际收支的分类为主线来划分的。这种体例结构体现了我们对经常项目和资本项目不同的管理方式,也更加科学合理,便于执行。
2.关于对外商投资企业的结汇、售汇及付汇
《规定》将外商投资企业外汇买卖纳入了银行结售汇体系,明确外商投资企业既可以在外汇指定银行结汇和购汇,实行与中资企业基本一致的管理政策;又可以继续通过外汇调剂中心买卖外汇。主要不同就是允许外商投资企业经常项目的外汇收入可保留最高金额内的外汇。这样规定的
目的是减少对外商投资企业的震动。
3.关于贸易项下售汇和付汇
《暂行规定》以贸易管理方式规定了贸易项下经营性用汇兑付时的有效凭证和商业单据。而《规定》则改为以贸易结算方式为主,同时考虑贸易管理方式。根据用跟单信用证/保函、跟单托收和汇款三种不同结算方式的特点,分别规定了不同的有效商业单据,又根据贸易管理方式规定
所持的有效凭证。这样规定能有效地堵塞售汇和付汇环节的漏洞。
4.关于非贸易项下的可兑换问题
《暂行规定》是以经常项目下人民币有条件可兑换为立法基点的,在一些非贸易项下仍有少量限制或没有做出明确规定。而《规定》是以经常项目下人民币可兑换为立法基点的,其中对非贸易非经营性用汇;居民个人因私用汇、中国居民移居出境后的资产收益;外商投资企业的利润、
红利、股息;驻华机构及来华人员的合法人民币收入及自用物品变卖后的人民币等汇兑,均取消了汇兑限制,只要能提供有效凭证即可保证兑付。
对超比例、超金额的预付货款和佣金及外债付息等汇兑,仍由外汇局审核其真实性;对境内机构在境内中资金融机构的外汇贷款利息的兑付,由经营外汇业务的银行审核其真实性。
以上内容的修改,都是符合国际货币基金组织第八条款要求的。
5.关于资本项目外汇管理
为了顺利实现人民币经常项目的可兑换,必须在放松经常项目外汇管制的同时,保持对资本项目外汇的有效管理。《暂行规定》虽然规定了资本项目可以不结汇,允许开立外汇帐户,但对资本项目是否允许结汇,规定得不够明确。《规定》根据近两年我国结售汇市场情况及资本项目外
汇管理中存在的问题,明确规定境内机构资本项目的外汇未经外汇局批准,不得结汇。同时规定资本项目的售汇和付汇,除偿还境内中资金融机构外汇贷款本金外,一般都要进行审批。这样将有效地防止利用资本项目结售汇套汇套利现象的发生。
(二)外商投资企业外汇帐户的管理
《外商投资企业境内外汇帐户管理暂行办法》将外商投资企业外汇帐户分为用于经常项目收支的外汇结算帐户和用于资本项目收支的外汇专用帐户,并划分了外汇结算帐户和外汇专用帐户的收支范围。
外商投资企业可以根据业务需要开立外汇结算帐户和外汇专用帐户。外汇结算帐户和外汇专用帐户均可按照不同币种开立。
1.国家外汇管理局各省级分局根据本地实际情况确定本地区外汇结算帐户的开户条件,但外汇结算帐户总数不得超过本地区现有除外汇专用帐户以外的外汇帐户总数。对需要开立多个外汇结算帐户的外商投资企业,外汇局可根据自身监管能力综合考虑外商投资企业的实投资本总量,
进出口业务量以及业务的地区、国别的分布情况决定开立外汇结算帐户的数量。
外汇局根据外商投资企业实投资本(以验资报告为准)和经常项目外汇资金周转的需要(企业自报并参考企业上年度进出口核销情况),按不同的档次确定允许外商投资企业外汇结算帐户可保留外汇的最高金额,超额部分的外汇必须在5个工作日内办理结汇,或者通过外汇调剂中心卖
出。
2.企业可凭外汇局核发的《外商投资企业外汇登记证》(以下简称“外汇登记证”)和《外商投资企业外汇帐户开户通知书》(以下简称《开户通知书》)到注册地经营外汇业务的银行开立外汇结算帐户。
3.企业可凭外汇局核发的《外汇登记证》和《开户通知书》,到经营外汇业务的银行开立外汇资本金专用帐户。严格控制外汇资本金专用帐户资金来源。帐户资金用完及时关闭。
4.外债、外债转贷款、境内中资金融机构外汇贷款专用帐户和还本付息专用帐户按外债管理有关规定办理。
5.企业确因业务需要在境内异地开立外汇帐户的,经注册地外汇局批准,并经开户地外汇局审核后,方可到经营外汇业务的银行办理开户手续。
(三)外汇结算帐户最高金额的核定
外汇局核定最高金额的总额一般不超过本地区上一年度外汇年检统计中外汇帐户总余额的三倍。外汇局以上年度外商投资企业外汇帐户中的外汇余额为基数,再根据实投资本状况以及实际进出口结算量,分别采取不同方法核定每个企业外汇结算帐户的最高金额。
外汇局可根据其自身监管手段的完善程度,决定核定企业外汇帐户总最高金额是否分解到每个外汇结算帐户中去。
企业确因业务需要更换开户银行及调整外汇结算帐户最高金额,可向外汇局提出申请。外汇局原则上每半年办理一次变更手续。
帐户最高金额的核定统一采用美元核算。对于非美元币种帐户的金额,按核定日“美元对各种货币的统一折算率”将非美元币种折算成美元汇总计算。在核定期内,因汇率变动引起帐户余额的变化,允许在核定额15%的范围内浮动,超额部分予以结汇,或者通过外汇调剂中心卖出。


(四)外商投资企业原有外汇帐户的申报和区分
帐户申报与区分的基本原则是分清帐户性质,关闭外汇结算帐户和外汇专用帐户之外的帐户。帐户申报和区分以法人为单位进行。
从1996年7月1日至9月30日由外汇局负责外汇帐户的申报和区分工作。
1.外商投资企业持《外汇登记证》及外汇局要求的其它资料向外汇局申报现有帐户的数量、性质、开户行及拟保留帐户的性质、开户行。
2.外汇局在企业《外汇登记证》上签章并核发《开户通知书》,企业凭以办理保留帐户手续。
3.已在境内异地开立外汇帐户的,如需保留帐户,应向注册地外汇局重新提出申请,经外汇局审核后到异地重新办理开户手续。
4.尚未办理《外汇登记证》的企业,应按规定同时补办《外汇登记证》。
(五)对外资银行办理结售汇业务的管理
为了在外商投资企业实行银行结售汇之后不对外资银行的业务量带来明显的影响,允许外资银行办理结汇和售汇业务,并制定了《外资银行结汇、售汇及付汇业务实施细则》(简称《实施细则》),明确了以下内容:
1.外资银行可以办理外商投资企业的结汇、售汇及付汇业务,非外商投资企业贷款项下的结算业务和国家外汇管理局批准的其他结汇、售汇及付汇业务,并执行《结汇、售汇及付汇管理规定》。
2.经当地人民银行批准,外资银行可以在当地人民银行开立人民币结售汇专用帐户。
3.外汇局对外资银行人民币结售汇专用帐户实行每日余额管理,人民币结售汇专用帐户每日余额未经批准不得超过核定的数额,超过数额部分应当通过银行间外汇交易市场买成外汇。外资银行用于结售汇的人民币头寸限于外汇局核定比例的外汇资本金或者营运资金卖出后所得人民币

(六)外商投资企业及外资银行结售汇统计
为了准确及时反映外商投资企业及外资银行的结售汇情况,在外汇统计方面应注意以下几点:
1.各外汇指定银行应按照总局下发的有关银行结售汇统计制度执行,银行在办理结售汇时要明确区分企业性质,对所发生的业务严格按有关项目归属统计。
2.外资银行办理结售汇后,执行全国统一的结售汇统计制度。外汇局要加强对外资银行的统计培训。
3.外汇局要加强和重视对外商投资企业外汇帐户申报区分前后各类情况的统计。各分局每半月应按要求及时、准确、全面地向总局上报有关情况和资料。
4.外汇局要密切注意监测外商投资企业实行结售汇后的动态情况,并及时向总局反映。

三、推广工作的组织领导
(一)在中国人民银行领导下,设立实施工作领导小组,陈元副行长任组长,周小川局长、凌则提、吴晓灵、许斌、李福祥副局长任副组长,小组成员包括总行外资金融机构管理司杨文有司长、总局办公室刘学胜主任、初本德副主任、政策法规司陆南屏司长、国际收支司唐思宁司长、
管理检查司乔瑞司长、外资司冯菊平司长和信息中心李子卿主任。领导小组负责领导推广工作的贯彻实施及有关法规的配套完善。
(二)领导小组下设办公室,吴晓灵副局长兼任办公室主任,成员包括人民银行及外汇管理局上述司(室)主管司长、处长及有关工作人员。办公室负责处理推广工作中的日常业务,及时沟通上下信息。
(三)各地区相应成立实施领导机构,报总局备案。

四、推广工作的实施步骤
(一)6月20日—22日 总局召开全国推广工作会议。
(二)6月24日—7月5日 各地分局、经营外汇业务的银行培训人员,发布外商投资企业外汇帐户申报与区分通知。各分局报帐户审批和最高金额核定办法。外汇局核定外资银行人民币结售汇帐户余额;人民银行营业部为外资银行办理开户手续。
(三)7月1日—9月30日 申报与区分外商投资企业外汇帐户,申报与区分过帐户的外商投资企业即可在银行结汇、购汇。企业申报与区分帐户的工作未结束时,外商投资企业到非开户银行办理结汇和购汇要出示《外商投资企业外汇登记证》,证明其已申报区分过帐户,方可办理
结购汇。
(四)10月1日—11月20日 领导小组检查推广工作。
(五)12月15日前 总结推广情况,并向国务院汇报。



1996年6月28日
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关于许霆案件中的定罪、量刑问题研究

王晓楠


2007年底的一个案子吸引了全国人民的关注,案件并不复杂,被告人许霆在一个出错的ATM机上连续操作171次恶意取款17.5万,一审许霆被广州中院判处无期徒刑。这个案子最早被人们所关注并不是对案件的定性而是量刑,因为在当今没有贪官动辄贪墨百万也只是适用了有期徒刑作为刑罚,17余万与之相比小巫见大巫。一时间从司法实践界到理论界,许霆案件成为了关注的焦点,对于这个案子众多学者也各执一词。不当得利说、侵占说、盗窃说、银行过错说几如一夜春风之后的梨花。笔者认为有必要在剖析案件之前先来探究一下许霆案件引起这么大的关注的原因。
一、关于许霆案件争议极大的原因的探究
如前所述,许霆案件引起人们的关注和以往引起关注的案件的关注点有些不同,以前引起关注的焦点集中案件的定性上,而这一次人们关注的是量刑部分——人们普遍觉得量刑过重了,即使是认为许霆的行为应当入罪并受到刑罚的人也认为无期徒刑过于严厉。最高人民法院副院长姜兴长在接受记者采访时表示,“广州许霆案”属于恶性取款,定罪判刑是应该的,但这是一个特殊的盗窃案件,判处盗窃金融机构罪显然不合适,应该综合考虑法律效果和社会效果,“从我目前了解的情况来看,一审判处无期徒刑明显过重”。 贺卫方表示,自己得知这个判决时,感到很震惊,“不是对法律判处当事人有罪感到震惊,而是对其处罚太过严厉感到震惊”。 这一次司法实践界和理论界难得的在同一个案件上有了和谐统一的观点:许霆案件的一审判决是过于严厉了。这一次法律精英们俯从了民意,问题关键是为什么民众会认为量刑过重呢?
量刑过重是一个比较之后得到的结论,民众把许霆案件和贪污案件作了比较。现在不少贪污了百万、千万的官员得到的刑罚量也至多不过是一个无期(近几年司法实践有关贿赂性犯罪的判决告诉我们,此类案件适用死刑的数量、比例在下降),许霆的行为即使再超越法律界限也不会比这些贪污的官员更加严重,既然行为并不见得严重,那么获得了比贪污更加严重的刑罚后果,民众自然要愤怒,自然要不平。从民众情感上来说民众对于国家公权力的代表们要求要更高,因为我们国人有着根深蒂固的“清官文化”。所谓“当官不为民做主,不如回家卖红薯”就是一个生动的写照,国家公权力代表的贪污行为要远远比盗窃行为不能为民众所接受。关于这一点也并不是民众的“仇视官员”的表现,从刑法理论上分析我们同样能够得到相较之于盗窃我们更应当严惩贪污的结论。单从行为的性质来看,贪污行为其中有一种表现形式就是窃取;然而盗窃的主体具有国家工作人员的身份并且是在利用这种身份,贪污的行为人不仅侵犯了财产性的权益还破坏了国家工作人员的廉洁性。对比盗窃罪而言贪污侵犯了更多国家保护的重要利益、关系,理所当然应当承担更严厉的刑罚后果,然而现实中却出现了相反的情形,于是民众对于刑法的朴素理解与司法实践出现了偏差,这种偏差导致了民众对于司法的不理解和不满意这对建立法治国家是有害的。
二、关于许霆案件几种主要观点
(一)不当得利说
这种观点认为许霆与银行是一种合同法律关系,许霆办理银行卡并存入相应的金钱,而银行提供服务,包括设置ATM机让自己的客户取款。案件的起因是因为银行的错误给付而使许霆获得了不当得利。不当得利的构成包括四个方面,一方取得财产利益,一方受到损失,取得利益与所受损失间有因果关系,没有法律根据。银行本来只需要给许霆以卡内金额为限的金钱,但事实上却远远超出了本应给予的金额,对于此,银行欠缺给付目的,属于给付错误,而本案完全符合上述四点,是属于给付不当得利。这种观点认为许霆的行为还可以通过民事法律继续调整就应该继续停留在民法的调整范畴之内。
(二)银行过错说
该说强调,银行在该案中负有对ATM机、银行计算机系统的维护责任,许霆的取钱行为完全在银行的“配合”下完成的,该案的发生也是在银行的“过错在先”的情况下发生的,因此许霆不应构成犯罪。该说把矛头指向了银行系统,甚至出现了如果许霆要定罪就应当把银行作为共犯的说法(许霆的辩护律师就曾在法庭上质问ATM知罪么?)。
(三)侵占说
该说认为因为无法证明许霆有着非法占有的目的,而且在二审法庭上许霆也坚称自己是为了替银行保管这17.5万,后来许霆携款逃走的行为完全可以是看成是他不归还欠款的表现,这样一来许霆要承担刑事责任,但是又不会带来无期徒刑这种让我们大家都感到有些过重的刑罚,可以算得上是一个折衷的办法。
(四)盗窃说
这种观点认为许霆的行为符合刑法之中盗窃罪的犯罪构成,应当以盗窃罪入罪,承担刑事责任。然而持这种观点的人也都认为以无期徒刑作为刑罚后果也过于严厉了。
对于许霆案件现在有理论支撑的观点基本上都属于这四种观点的范围,下面我们将对许霆案件从定罪到量刑做一次梳理。
三、关于许霆案件的定性分析
对于许霆案件的定性笔者作了两次选择。
(一)罪与非罪之间的选择
“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。” 法律是评价人的行为,许霆的行为究竟该用哪一部法律评价,是出罪与入罪的关键。现代刑法越来越强调人权保证的功能,李斯特说过刑法是犯罪人的权利宪章,我国刑法的演变、发展都在跟随着这个趋势。我国原本就有“出于礼而入于刑”的说法,有的学者认为当今刑法应该紧守着谦抑的原则,不应该过多的干涉国家其他法律部门的运行,凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为,足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为,足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。笔者对于现代刑法的谦抑原则是很认同的,因为刑法毕竟是以剥夺人的财产、自由甚至生命为法律后果的部门法,调整手段的严厉会让社会关系恢复的时间加长,适当限制刑法的适用范围对于修补受到侵犯的社会关系和民众利益都是有很大助益的。英国哲学家边沁有一句名言:“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”但是我们在遵循谦抑原则限制刑法的时候有一点是我们要特别注意的,谦抑原则发挥作用的领域是在立法环节(这一点大多数学者都加以认同),当我们在司法领域面对的具体个案的时候我们不能过多的用立法领域中的原则来指导我们的司法实践。
有一点需要详加说明,现代刑法强调人权保障功能并不意味着社会保障功能的弱化。不再强调是因为刑法本来存在的价值更多的就是倾向于社会保障,因此没有强调的必要,试想一个已经不平衡的天平再在重的那一头加上砝码显然不合理。社会保障功能仍然是刑法的合理的价值内核,刑法依然在调整人的行为的时候发挥着不可替代的作用。笔者认为,刑法与其他部门法是平行存在的,最起码在司法的时候并没有原则要求刑法作为民法和行政法的后备之选。一个行为在符合现行刑法评价的时候,而对之放任,是一种司法上的不作为。许霆的取款行为,从171次的取款次数来看,主观上的恶性已经表露无疑;取款数额达到17.5万,数额已经达到刑事法律调整的范围;许霆在时候还携款潜逃增加了修复受损社会关系的成本,基于以上理由笔者认为许霆的行为具有严重的社会危害性。当然社会危害性并不是证明行为是犯罪的充要条件,因为还需要满足刑事违法性和应受刑罚处罚性,更何况我国在97刑法之中已经明确将罪刑法定原则写入刑法,这些将是后面准备展开的内容,但是笔者对于许霆案件定性的第一次选择倾向于用刑事法律对其进行评价。
(二)此罪与彼罪之间的选择
完成了罪与非罪的认定只是初步的工作,接下来要分析许霆的行为符合哪种犯罪的犯罪构成,如果不能够完成这一部分的证明那么根据我国已经确立的罪刑法定原则,关于罪与非罪的选择也是不能够成立的。
笔者支持上面第四种观点:许霆的恶意取款行为构成盗窃罪。关于许霆行为能否认定为盗窃罪主要存在着两个争议点首先是客观上许霆的行为有没有秘密窃取的行为。这个是本案的疑点,在本案中许霆用本人合法有效的银行卡进行操作,由于ATM机的故障每次取款1000元在银行卡上只减少1元,有种观点认为这把开门的钥匙是合法有效的,许霆本人并没有借助于其他的手段来取得ATM机中的钱款,在我国合法有效的个人银行卡可以与个人信息对应起来,这样许霆每一次取款的行为都在表明自己的身份,并不存在秘密窃取的问题。这个就是在文章的开头所说的“由于科技的进步、经济的发展原来一些传统犯罪的外在表现形式发生了变化比方说现在一些犯罪行为人借助高科技的手段来实施一些传统的犯罪由于新的手段的加入对司法认定提出了更高的要求。”新的情形总是层出不穷,但是这并不表示刑法对此无能为力,其实很多变化都是外在形式的变化而不是本质的变化,传统理论的理论可能没有列举完所有的形式但是它却详尽的阐述了行为的本质特征,就是这些不变的本质成为我们应对各种情况的标准,这一点同样适用于这个案件。刑法中所评价的秘密窃取并不是完完全全的客观情形,行为人的秘密窃取是与行为人当时的主观认识相一致的,秘密窃取并不要求行为人的行为躲避过了所有人的眼睛(如果是这样大多数盗窃案件都不会被侦破),很大程度上盗窃罪中犯罪行为人的秘密窃取不能够排除行为人自认为使秘密的情况——掩耳盗铃也是“盗”。我国的通说认为,只要行为人采取秘密的、自认为不为财物的所有人或保管人所知晓的方法将财物取走,不管第三者是否知晓,也不问行为人是否已为第三者知晓,均不影响盗窃罪的成立。 许霆利用ATM机的错误,虽然这个时候用的是自己的银行卡但是操作的指向却不再是自己的钱款,由此笔者认为许霆的行为符合秘密窃取。其次许霆是否具有非法占有的目的。笔者认为连续操作171次再加上携款逃走的行为使得许霆非法占有的目的非常明显。如上述第三种观点许霆的行为似乎还牵涉了另外一个罪名——侵占罪。比较盗窃罪和侵占罪笔者倾向于盗窃罪,因为侵占罪所涉及的侵占对象有着严格的法定限制:保管物、遗忘物、埋藏物。ATM机中的钱款怎么样也算不上遗忘物和埋藏物,许霆本人称自己是出于保管的目的。虽然许霆和银行之间不存在保管协议,但是如果事实上许霆履行了保管的义务那么我们也可以把其行为认定为一种保管行为。那么加上不归还的举动,许霆的行为似乎也很合乎侵占罪的规定,但是关于侵占行为与盗窃行为有着一个天然的界限是我们所不能混淆的。不同于盗窃行为,侵占行为获得财物是被动的,是守株待兔式的,连续操作171次,无论是遗忘物和埋藏物都是很渺小的几率,而对于保管物来说,主动要求保管财务然后占为己有171次之多,这种行为的评价更应该是诈骗。
注意到许霆连续取款171次后,笔者第二次的选择是许霆的行为构成盗窃罪。
四、关于许霆案件的刑罚量的思考
成文法的规定有时候显得过于刻板,而这一次法条的规定让法院陷入了两难境地,许霆的行为无疑应该受到刑罚的惩治,然而无期徒刑的结果却也让人难以接受,然而从法条的规定盗窃金融机构数额巨大的最低刑就是无期徒刑。如何对许霆施以适当的刑罚,不罔不纵是许霆案件的关键。笔者认为既然许霆的行为构成盗窃罪那么刑罚是必须的,但是处以无期徒刑是不应该的。
首先,从刑法原理上来看处以无期徒刑的不合理性。“……很需要有一个相对应的、由强到弱的刑罚阶梯。然而,对于明智的立法者来说,只要标出这一尺度的基本点,不打乱其次序,不是最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚,就足够了。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯,我们就有了一把衡量自由和保证程度的潜在的共同标尺,它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。” 无期徒刑在我国刑罚序列当中属于重型,对于许霆的行为以之作为刑罚很有些杀鸡用牛刀之感,我们思考的不仅是能不能适用无期徒刑而是如果这种案件已经使用了无期徒刑那么是不是与轻型化的趋势相背离。再加上前文所述的民众对于无期徒刑的结果普遍不能接受,刑法有这自然犯的部分而盗窃就属于这部分,民众对这自然犯定罪、量刑有着自己的评价,虽然学者大可以说这种情感不应该在司法中考量而应在立法的时候注意。没错,司法中我们在97刑法第3条的指引下似乎没有办法,但是民众的反应本身就是社会对于刑罚量接受与否的风向标。
其次,从技术使用角度来看无期徒刑并不是唯一选择。适用无期徒刑是应为许霆盗窃金融机构数额巨大,那么许霆盗窃行为所指向的ATM机到底是不是金融机构呢?笔者认为案件中的ATM机并不能够等同于刑法中作说的金融机构。虽然现行的刑法对于ATM机没有做出过直接的定性,但是参照其他法条我们可以大致了解刑法对于金融机构的理解,在情节罪的加重条款之中金融机构与银行并列在一起,因此我们有理由相信国家对于金融机构的规定不会低于人们对于银行的理解。ATM机本身并不具备成为银行的全部条件,虽然由于网络的连接人们使用ATM机已经能够完成银行的各种基本的服务,但是ATM机却不具备值班的管理员(虽然ATM机可能和警察局联网但是很快赶到现场不能取代就在现场)、柜台出纳员(虽然有的学者把出错的ATM机比作神经有问题的出纳但是银行不会让一个有问题的出纳出错171次而不及时更换)、会计(虽然ATM机会受到银行的监控但是对于欠款的计算毕竟没有银行快捷)等等,基于这些ATM机不具备的因素,笔者认为ATM机不等于银行,不等于金融机构,这样许霆就不会构成盗窃金融机构且数额巨大了。国家会根据法律和情节的考量来给许霆一个合适的刑罚量,来惩治许霆的行为,恢复社会关系。

关于印发《金融对外宣传管理规定》的通知

中国人民银行


关于印发《金融对外宣传管理规定》的通知

银发〔1996〕208号


中国人民银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行,国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行,中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行,交通银行、中国人民保险公司:.
  一段时期以来,金融宣传工作出现了一些不规范的现象。金融系统的个别部门和工作人员未经归口管理部门同意,擅自以单位名义向新闻单位提供稿件,或发表一些与国家金融政策、规定相悖的文章,违反程序对外透露和公布金融数据,给金融工作带来了负面影响。
  为加强金融对外宣传管理,增强金融工作人员在对外宣传工作中的自我约束,经与各政策性银行、有关国有商业银行、中国人民保险公司研究、协商,中国人民银行制订了《金融对外宣传管理规定》。
  各家银行、中国人民保险公司要认真组织工作人员学习和执行《金融对外宣传管理规定》,使金融对外宣传工作逐步走向规范化。
附件:金融对外宣传管理规定
  第一条 为了坚持正确的金融舆论导向,创造金融改革和发展的良好舆论环境,加强金融对外宣传管理,增强金融工作人员在对外宣传工作中的自我约束,依据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国保守国家秘密法》的有关规定,制订本规定。关联法规:全国人大法律(3)条

  第二条 本规定所称的金融对外宣传,是指金融机构及其工作人员为使社会公众了解金融方针、政策、法规、业务及有关事项,采取新闻发布、接受采访、发表文章或向新闻单位提供金融宣传材料等方式所从事的一种宣传活动。
  第三条 本规定适用于中国人民银行、政策性银行、国有独资商业银行、交通银行、中国人民保险公司及其工作人员。
  第四条 金融对外宣传实行归口管理制度。各行(公司)对外宣传的主管部门为办公厅(办公室)或研究室。各行(公司)或下属部门及其工作人员凡以行(公司)或下属部门及职务名义向新闻单位提供稿件或接受记者采访,须经归口管理部门进行审查和统一安排。邀请外国和港澳台地区的记者采访,须征得国务院新闻办公室或外交部同意;接受外国和港澳台地区记者采访,由各行(公司)外事部门或对外宣传主管部门统一安排。
  第五条 各行(公司)及其工作人员在金融对外宣传工作中,必须遵守以下规定:
  (一)不得通过新闻媒介发表与国家金融政策、规定相悖的观点。
  (二)对未正式出台、发布或制定的有关金融法律、法规、方针、政策和制度、办法的具体内容,不得以任何形式向新闻媒介透露。
  (三)内部已决定的重大事项,在按程序报经批准之前,不得对外透露和公布。
  (四)已经批准的事项,由各行(公司)对外宣传主管部门对外发布,其他部门或个人无权发布。
  (五)向新闻媒介提供或在文章中引用金融数据,必须严格执行《金融经济管理暂行规定》,以中国人民银行公布的数据为准;有关政策性银行、国有独资商业银行、交通银行、中国人民保险公司的数据,必须以各行(公司)公布的为准。
  (六)新闻媒介对有关各行(公司)的不实报道以及在公众中的无根据传闻,各行(公司)有义务予以澄清;造成严重影响的,应向有关部门反映或通过司法程序解决。
  (七)各行(公司)与政府其他部门联合发文或举行活动需要对外宣传时,应事先协商并统一口径。
  (八)在对外宣传和行文时,各行(公司)分支机构的名称一律不得简化,全称为:××××银行(公司)××分行(分公司)或支行(支公司),不得使用××省(市、县)××银行(公司)字样。
  第六条 各行(公司)对违反上述规定,造成不良后果的人员,应视情节轻重给予警告、记过、记大过、降级、撤职和开除等处分。
  第七条 各行(公司)可以制订适合本行实际的对外宣传工作管理办法,但不得与本规定相抵触。
  第八条 本规定由中国人民银行负责解释。
  第九条 本规定自发布之日起施行。

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