关于发布中央管理的外汇系统行政事业性收费项目及标准的通知

上一篇: 长沙市人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规条例
下一篇: 民政部民政司关于堂姐、堂弟的子女能否结婚问题的复函

城管之行政法学解读之一旧酒新瓶：公物警察权之综合执法

刘建昆


　　相对集中行使行政处罚权，是我国《行政处罚法》上的重要制度创新。这一制度的一个基本思路是，在某些领域，将单行立法时分散授予数个不同行政机关的行政处罚权，通过一定的程序，重新进行权力配置，交由一个行政机关来行使；原行政机关不得再行使行政处罚权。这项制度首先在城市管理领域得到试点和推行，也称为城市管理综合执法。除了研究者过去一般认为的诸多原因之外，笔者认为还有一点不容忽视，就是这些被集中的处罚权性质上是相对一致的，即传统行政法学上所说的“公物警察权”。可以这样说，城市管理领域相对集中行使行政处罚权，其本质是城市公物警察权的相对集中。本文主旨就是介绍有关公物和公物警察权的有关理论知识、历史发展和立法现状。

一.设施•共用物•公物及其历史脉络

　　现代行政法上，警察国家已经向福利国家、给付国家的转型，以致政府越来越倾向于以行政给付手段为人民服务，除了直接动用财政补贴或者奖励行政相对人，政府在投资建设、维护各种设施，为人民提供更为先进和便利的生活条件，也是很重要的一个方面。尽管各种民营方式正在侵入公物领域，至少是目前，其中由行政机关提供和管理的设施还占很大一部分，而且地位仍然十分重要。在城市管理领域，尤其如此。
　　从城市设施角度切入公物，可能比较直观而容易理解。设施，是我国立法上常见的词语，有一百部左右的法律中使用了这一词汇。设施常与不同的修饰语组成诸如“军事设施”“市政设施”“公共设施”“基础设施”“公共服务设施” 等等。除了《军事设施保护法》，法律对其他“设施”并无过多的解释，其内涵和外延尚缺乏严格的界定。但是，即使凭借生活经验，我们也可以知道有这样特点的一类设施，例如道路：1）政府等行政主体提供或者认可，2）一般情况下无需特别许可而供公众直接使用。
在中华民国以来的传统行政法理论上，这种供人民直接使用的各类物或者设施，称作“共用物”“共用财产” “公众用物” “公共用财产” “公有公共设施公产” 等，作为“公物”或者“行政公物”的重要一种。
　　从现有的资料看，现代行政法上的“行政公物”起源于法国法律的“公产”（domaine　public）。1833年民法学家、第戎法学院院长V•普鲁东所著的《公产论》中，首次系统地对公产理论作出了说明，指出公产“受到特殊的保护”；在19世纪后期普鲁东的理论很快为学术界和司法界所接受。 20世纪以后，法国公产理论有很大的发展，公产的范围越来越广泛，成为非常复杂的制度，通常认为，某项财产是否应享受公产的保护，根据它所履行的功能决定，不是根据它的性质决定；而且公产受特别保护程度，具有不同的等级。在法国，20世纪初之前法院认为只有直接供公众使用的财产才是公产，后来法学家奥里乌和狄骥等提出供公务用的财产也是公产；1946-1947年在法国民法改革起草委员会建议对公务用公产范围进行限制，即“该财产的自然状态或经过人为的加工以后的状态必须是专门的或主要的适应于公务所要达到的目的” 。法国的公产法已经形成十分完整的体系。
　　德国学者奥托•梅耶，在研究了法国的公产制度之后，试图将其引入德国行政法，但却未能使德国接受发过学说中的特别分类（即将公产所有权从民法上的私所有权独立出来），德国“公物原则上使用民事法律，但是在某些方面，特别是公共使用上，又与公法约束相重叠。” 因此，德国公物法仍然形成了一套比较完整的包括了命名、使用等方面的制度。
　　日本行政法自明治宪法时代，法学继受了大量的德国法的因素，但也日本立法也受到了法国法的影响。作为公物法的组成部分“《道路法》借鉴了德国法，原《河川法》参考了法国法。” 日本的公物法体系也比较完整，但是，理论在公物管理权与警察权的关系问题上研究尚不充分，未能彻底厘清二者的关系，以至多有混淆。这种混淆甚至影响了我国的年轻学者。
　　清末以后，我国学者多有负笈东瀛，学习法律者。民国期间日本行政法持续传入中国，并形成了一定的研究规模。其中学者范扬早在1937年刊行的《行政法总论》已有公物的研究，对公物的观念、公物的性质、公物的成立及消灭，公物的管理、公务的使用诸问题缕析甚明。而“这部分内容，几乎是同时期学者所没有涉及的。”“对于当今中国行政法学所关注的给付行政法的研究，仍然不乏借鉴意义。” 民国的学术传统至今在台湾延续和发展。
　　受苏联行政法的影响，我国行政法早期对行政公物并未特加留意。王名扬的《法国行政法》重新开始了对于行政公物的研究。受其影响，目前出现这一内容的著作，一般仍称之为“行政公产”。从公物理论发展的脉络来看，尽管相当曲折，但是这一问题目前能够重新进入学者的视野仍然值得赞赏，因为这样就有了传统制度在现实中重新落地的可能性。

二．城市共用公物的种类与特点

　　公物理论和制度纷繁复杂。公物的所有权性质问题，历来是学者争议的焦点，但是对于实务工作影响不大，因而本文不予详细探讨；公物中的公用公物即以行政机关办公使用为主的公物，也不是城市管理法律中规制的重点。在城市管理中，以道路，绿化为代表的城市共用公物 及其相关法律制度，是实践中急需的，也是我们关注的焦点所在。即便如此，相关内容的详尽解说仍然十分困难，限于篇幅，本文只能大概指出与城市管理有关的共用公物的范围，作为进一步探讨的基础。
　　无论是物理上还是日常运作上，现代城市日益成为一个精密的机器。城市功能和性质的多样化，导致城市共用公物的多样化。按照什么样的逻辑来介绍城市共用公物的具体外延，实在是一个颇费思量的问题。列举式的介绍过于零碎，似乎容易造成不周延；在城市管理领域引入系统论的观点，将城市分为几个相对独立的子系统分别介绍的方法又有层屋叠架之弊；沿袭传统法学对于公物的分类，则因有些理论并无共识，不宜理解。以下的介绍体系，可以说是预备读者批评之用的。

1．受城市规划调整的物。城市规划是与城市建筑元素的的相互联系性（interconnectedness）和复杂性（complexity）适应的，已经作为一门专门的学科而存在。作为一种有法律意义的行政计划，经过法定程序，城市规划取得类似于抽象行政行为的效果，例如人们可以根据既定规划判断建筑行为的合法性，可以根据规划进行行政许可。城市绝大多数公物作为城市的构成元素，受到城市规划多方面的调整，特定用途的土地，例如“公园预定地”等预定公物 即是其例。建设过程中的建筑物，也是城市规划执法的重点监控目标之一。

2．进入城市范围的自然资源。包括，土地，海域，水流，湖泊等。在我国，大量的自然资源被纳入国有资产的范围，一般来说，各市县人民政府的职能部门（行政局）是最小的具有行政主体资格的管理机关，例如国土资源局，水务局，海洋局等，一般由这些局提供对具体资源的公物警察保护。
这些国有的自然资源，一旦进入城市范围，自然成为城市共有公物。应该承认，每一种公物都有其管理上的不同特点和体系，进入城市的自然资源是否需要集中管理，集中管理的程度如何，仍需细致考量。在立法没有明确之前，原有的管理体制当然延续，但在相对集中行政处罚权的试点中，有的地方，例如山东省曲阜市 已经将河道公物的保护执法纳入城市综合执法的范围，因此我们予以指出。
　　另外，城市风景区和名胜古迹，在一定意义上也可以归入自然资源公物来看待。

3．城市人工基础设施。“按照承担功能不同，城市基础设施一般包括六大系统：能源动力系统，水资源及供水排水系统、交通运输系统、邮电通信系统、生态环境系统、防灾保障系统。” 这六大系统的基础设施，以共用公物的标准来看，范围交叉很大，但又有所差异。其中非民营化的部分属于纯粹的公物，例如城市人工排水系统，道路及路灯等设施，园林子系统和环卫子系统等；也有一些公物虽然不是政府提供和经营，但政府仍可能提供公物警察的保护，构成他有公物。还应该指出的是，城市公物并非全部由综合执法机关提供公物警察权保护，例如城市消防设施就是由公安消防部门自行保护的，但这种保护仍然属于公物警察权的保护。

4．城市环境和容貌。在城市，影响城市人类活动的各种天然的和经过人工改造的外部因素，都可以称作环境。城市环境作为公物，是最近今年才发展出来的新的理论。“一方面是考虑到环境事实上一直为公众所共同利用，且任何人不能排除他人对环境的利用；另一方面是因为环境所有权主体严重虚位而使恣意破坏环境的行为难以得到遏制，已经严重威胁到人类的生存，从而使洁净的环境变得越来越稀缺而具有更高的财产价值。” 按照有关规定，城市管理综合执法机构在噪声污染防治、大气污染防治和水污染防治等方面，已经承担了一部分环境保护的任务。

　　城市容貌其实是环境的一种，也是无体公物。目前城市容貌方面法规的科学性不是很好，主要是与其他公物管理法规之间的界限没有厘清，例如将违反城市规划的违章建筑也按照市容的有关规定进行处理。这是一种不正常做法，“市容是个筐，啥都往里装”式的城市容貌，亟待进行科学化的界定。
城市共用公物体系化地、逻辑周延地的介绍出来，实在是十分困难的事。有一点必须指出，公物之所以成为公物，应该是一种法律状态而不是事实状态（即便有些制定法上公物尚未纳入）。尽管民营化浪潮似乎在大量的改变公物的所有权，但是并没有缩减公物的外延，只要法律认为必要，仍可为他有公物甚至私有公物提供足够的警察权保护。
　　学者一般认为，公物有四个特征：原则上为不融通物；不适用民法取得时效之规定；原则上不得为民事强制执行之标的；原则上不得为公共用征收。 其实，对重要的公物的侵害和不正当利用行为，动用公物警察权进行保护，也应该算作公物的一个显著特点。

三．从公物警察权到综合执法

　　“公产保护的最大特点，是为了保护公产的物质完整、不被损害和侵占，公产管理机关具有警察权力，可以制定公产保管条例，对违反条例的人给予处罚。” 正是这种以行政警察权力现实公产公物的保护的做法，体现了公产与其他财产不同的特殊地位。在公物制度的发源地法国，这些权力称为“公产保护的警察权力”；其中的处罚部分为“道路违警” 。公物警察权，也叫公物治安权，学理上早已有之。“公物警察，为维持社会秩序，就中为防遏关于公物之自然的、人为的危害，而限制人民自由之作用，为国家警察一种。” 这里的“警察”学术上并非限于通常理解的公安机关人民警察，而是“广泛地指为了维持社会公共的安全和秩序，基于一般统治权，对国民进行命令、强制的作用。”
　　公物警察权与一般公物管理权不同。广义的公物管理权，在现状之维持改善的狭义管理权之外，还包括可“公物之新设，使用之开始，为特定人设定权利，向私人征收使用费以及为共用之停止废止” ，是公物管理者的当然权利。而公物警察权则即基于国家统治的强制力，适用法律保留原则，法律无授权则无权力。理论上这两种权力没有包容和被包容的关系。
　　公物警察权与家宅权或家主权（Hausrecht）不同。公物警察权存在于绝对公物上，而家宅权存在于所谓办公楼等建筑物或公共设施等相对公物之上,是针对“不符合资格之利用者，得拒绝之权能” 。实际上家宅权只是一种来自民法物权的请求权，当行使家宅权不能达到保护公物的目的，就要求助于一般治安警察权，而不能自行“采取实力进行退却强制” 。
　　公物警察权与一般治安警察权也不同。法国“承认公产上有两种警察权” ，二者的目的不同，性质和特点也有区别。一般来说上公物警察权具有一定的物质和财产性，一般警察权则具有安全和秩序性。二者是互为补充的，当运用公物警察权的罚款和修复责任权能不足以达到目的，就有赖于公物警察以外的拥有一般警察权的行政机关介入。“二者相结合，才能对公产提供完整的保护。”
认真总结公物警察权的特点，是将公物警察权与其他行政权加以区分的需要，也是判断一项行政职权是否属于公物警察权的需要。我们认为，公物警察权的特点包括以下几个方面：

1.警察性。警察权“是行政活动的某种方式和权力”。 公物警察权既然属于一种警察权，必然具有警察权区别于其他行政权和公务活动的特点，即其活动方式是限制人民自由，满足公共秩序方面的公共利益。
2.专门性。公物警察权的目的和内容十分明显，即对共用公物进行保护，具体讲就是对破坏公物本身的行为以及违规利用公物的行为，加以阻止、惩处、甚至追偿。当然，这些公物必须是法定种类的公物，经过法定程序，正式投入使用，尚在使用期间的共用公物。
3．综合性。从警察活动和警察权采取的行为手段看，单纯的一种行政行为手段很难奏效，必须多种行政行为；这些行为普遍具有相当的强制性，会给相对人带来一定的不利益，因此必须在法定的范围，按法定的程序行使。
　　我国现行法规中城市管理行政执法的公物警察权属性十分明显；正确认识城市管理综合执法与相对集中行使处罚权的公物警察权属性，并非什么惊人之举，而恰恰是新实践与旧理论的结合，是将制度创新纳入既有的行政法理论体系的一种扬弃。早期人们并没有把公物警察权与综合执法、相对集中处罚权联系起来。原因有三：一是我国学者对于公物、公物警察权研究的断层至今尚未完全弥合；二是学者对相对集中处罚权的实施仍然着眼于现实中的原因 、执法主体的变更和执法权的再分配层面，而集中的对象——行政权本身缺乏深刻认识；加之“城市管理领域”的范围界定大而无当，学力不足者很难一眼看出其中的规律性。但是，在没有成熟理论指导的情况下，在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的试点和推广，从而使公物警察权与相对集中行使行政处罚权走到一起，说明这一做法是有其客观合理性的。
随着认识的深入，我们发现单纯的集中行政处罚权难以涵盖城市管理行政执法所需要的全部行政权，城市管理行政执法应当是包括了行政处罚权和一定程度的行政命令权，行政即时强制权，行政强制执行权甚至行政裁判权在内的行政权的集合。这些带有一定强制性的行政行为权，与传统理论上的警察权大致相当，也与前述公物警察权的综合性相契合。而正确认识公物警察权，是给城市管理行政执法以正确的定位，为其科学的配置职权的一个理论基础。
论诱惑侦查*
吴丹红

（中南财经政法大学诉讼法专业硕士研究生 湖北武汉，430074）


摘要 诱惑侦查，是刑事诉讼中一种特殊的侦查手段。虽然国外学术界对此早有研究，但在我国的犯罪侦查理论研究上则是一个新的领域。诱惑侦查的两种类型是“犯意诱发型”和“提供机会型”，从法律原则角度看，笔者认为“犯意诱发型”诱惑侦查基本上是合法与合理的，而“提供机会型”诱惑侦查则可能引起诸多违法的后果，两者必须加以区分。对于实践中的诱惑侦查，有必要从适用范围、适用对象、行为方式和程序控制上进行规制，将我国的诱惑侦查纳入法律的运行轨道。
关键词 诱惑侦查 犯意诱发型 提供机会型 法律规制


随着社会的发展，犯罪案件的日益复杂化已是一个不容忽视的现实。形形色色的新型犯罪，诸如贩毒、行贿、伪造货币、组织卖淫、网络犯罪等等，因其高度的隐蔽性、组织性以及高超的反侦查手段，对传统的侦查提出了巨大的挑战，于是各种特殊的侦查方法应运而生。诱惑侦查，就是被实践证明为破获此类高难度案件的有效措施之一。在当今许多国家，诱惑侦查都以其不俗的表现而倍受侦查机关的青睐。然而，另一方面，由于缺乏明确的法律规制，其合法性问题一直颇费争议。尽管诱惑侦查早已存在于我国的犯罪侦查实践中，但我国目前对此问题的研究起步较晚，深入的探讨更付阙如，有的学者对此心存误解，导致实践中混淆是非，以讹传讹。笔者不揣浅陋，拟以此文一抒己见，并求教于学界。

1、 诱惑侦查的概念、类型及其界线
（一）诱惑侦查的概念辨析
虽然诱惑侦查在各国的犯罪侦查活动中都早已有之，但“诱惑侦查”作为专业术语，对我国的法学界来说可能还有点陌生。严格考究，它直接引鉴于日本的犯罪侦查学界，而溯源于美国。从五十年代始，日本的法学研究杂志上就已频频出现有关“诱惑侦查”的论文，由于中日文的天然联系，中国最初的研究多转用了该词。但是美国早在三十年就对此展开了充分研究，并形成了为诸多国家得以效仿的学说和判例。我国许多学者认为我们所说的诱惑侦查即美国的“侦查陷阱”或“侦查圈套”（entrapment），实乃误解。因为entrapment在美国是指“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入（implant）犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉。” 美国司法部1981年《关于秘密侦查的基准》（Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations）的J项中亦认为entrapment乃“诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段”，并应尽可能避免。显然，美国对“圈套”或“陷阱”是持否定态度的。笔者注意到在美国关于entrapment的文献中还有一个重要的词——“encouragement”，可以直译为“刺激侦查”，美国对它是在一定程度上承认的，实际上这才是笔者所说的诱惑侦查。所以诱惑侦查与“侦查陷阱”并非同一概念，而是涵盖了后者的含义。
笔者认为，对于诱惑侦查的完整界定应当是：为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。需要说明的是，对“侦查”一词，因为存在各国的比较问题，有必要统一概念。按照狭义的理解，“侦查”在刑事诉讼中乃是一种法律行为，那么探讨诱惑侦查是否合法显然失去了意义，因为根本没有“违法的侦查”一说。但在国外，侦查只是侦查机关的一种职能行为，既包括公开的调查活动，也包括秘密的调查手段（即侦察），既可以是合法的，也可能是违法的。实际上，中国的侦查可归属于传统的侦查模式，没有阶段的划分，都由侦查部门完成，属典型的“一步式侦查”，那么把它作为侦查机关的“侦查行为”理解也是存在合法与否问题的。基于此，本文采其广义的理解。
(二)诱惑侦查的基本类型及其界线
纵观各种诱惑侦查的案例，我们不难发现存在的两种可能：如果设计合理，运用得当，这种“引蛇出洞——诱以利益——后发制人”的侦查行为是一种成功的侦查谋略；但如果被诱惑者仅仅是出于侦查者的过分诱导而犯罪，那这种手法马上会让人感到其致命的危险。其微妙之处在于它可能是使罪犯自投罗网的神奇道具，也可能使诱人犯罪的阴谋陷阱。
根据国外学术界的研究（如美国、加拿大、日本以及欧洲国家），一般认为诱惑侦查可以分为两种类型。第一种是，诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，一般称之为“犯意诱发型”诱惑侦查。它的基本特征是：被诱惑者虽被侦查者认为是犯罪嫌疑人，但实际上他并无犯罪意图，而正是诱惑者采取了主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意，进而实施了犯罪行为。例如，在某重大案件的审理过程中，侦查人员化装成刑事被告人的亲友，向审理该案的法官行贿，并一再表示无论事成与否决不声张，保证没人知道等，待法官经不住反复劝诱而收下贿赂时，再以贿赂罪追究法官的刑事责任。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无罪的人犯罪无异，所以其合理性与合法性都不免打上一个问号。在美国，类似的侦查方法曾经广泛，采用并被法律所容许，但在后来有人对此提出了质疑，认为警察设置的圈套（Police entrapment）实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，因此违反了宪法修正案第四条，构成非法搜查。第二种类型则正好相反，被诱惑者本来就已经产生犯罪倾向（predisposition）或者已有先前犯罪行为，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的客观条件和机会，所以称之为“提供机会型”诱惑侦查。它区别于前者的明显特征是有明确的诱惑目标（target），该目标人具有重大的犯罪嫌疑，侦查者的行为旨在诱使潜在的罪犯现身或犯罪行为的暴露，诱惑行为充其量只是强化了犯罪嫌疑人固有的犯罪倾向，而不存在诱人犯罪的可能。例如，警方得知有一抢劫团伙欲在某银行运钞途中行动，遂把作了记号的大量现金用运钞车招摇过市运往银行，暗中布下严密的控制，待犯罪分子全面行动之时将其一网打尽。在这个案例中，犯罪嫌疑人实施犯罪的决定性因素是其早已产生的犯罪意图，警察的行为只是提供了其实施犯罪的有利场合与环境，目的是获取证据，擒获隐蔽的罪犯。与“犯意诱发型”诱惑侦查中诱惑者积极主动的行为相比，这种守株待兔式的诱惑侦查不会对犯罪嫌疑人的行为产生主导作用，也就避免了引诱清白者犯罪的弊端。
从概念上把握诱惑侦查的类型似乎不难，但要具体区分两者之间的界线，又以什么为标准呢？这在国外的学术界和司法界有着长期的争论。“主观标准说”(subjective approach, predisposition standard)以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据，而“客观标准说”(objective approach, reasonable suspicion standard)以诱导行为本身性质为判断标准，孰是孰非，几十年来在美国可以说是争得不可开交。按前一种标准，如果认为警方侦查属于犯意诱发，需要由被告方先提出受到“陷阱”引诱的证据，然后由公诉机关证明被告人本来有犯意，而且须排除合理怀疑（reasonable suspicion）；而后一种标准则意味着证明责任完全由被告方承担。这是关系到诱惑侦查是否违法和被告人提出的陷阱抗辩（entrapment defense）能否成立的重大问题。
笔者认为，单纯从犯罪嫌疑人的主观方面或侦查行为的客观方面来看，或许不能得出非常确切的归于何种类型的结论，但如果把两者结合起来，则两种类型则泾渭分明、不难区分了。结合前面所述的两种类型的特征，笔者提出划分诱惑侦查不同类型的如下三方面依据：
（1）从诱惑侦查的作用对象来看，有无明确的犯罪嫌疑人和充分怀疑理由是区分“犯意诱发型”和“提供机会型”诱惑侦查的先决性条件。笔者把这称之为“目标明确性原则”。如果侦查机关事先掌握了大量的线索，确定某人（也许是潜在的）有犯罪嫌疑，说明侦查机关的行为并非随意性，诱发犯意的危险性就降低了；反之，毫无根据地把某人确定为诱惑对象，就可能面临侵犯一个根本没有犯罪意图的清白者的声誉。
（2）从被诱惑者的主观方面来看，“提供机会型”诱惑侦查中的被诱惑者应当具有明显的犯罪意图（正在进行犯罪准备活动或正准备继续犯罪），这可以称为“犯罪倾向性原则”。当然，被诱惑者主观上有无犯意是较难判断的，但是主观犯意也会在不经意间通过外部行为暴露出来，例如在言语中流露出明确的犯罪预谋和计划，事先已作好进行犯罪的准备活动，或者有迹象表明其正在秘密从事犯罪。这就要求侦查机关在初步的侦查中掌握一定的证据材料，根据线索确定犯意是否已经产生。国外对于被告人是否有犯罪倾向的判断，往往考察其有无犯罪前科（criminal history），这固然是一个参考因素，但要注意避免一种思维定势，即把有过犯罪前科或者类似劣迹者都想当然地认为具有犯意，而应当具体的犯罪案件中具体分析，否则很容易走入“天生犯人”或“犯人无法矫正”的犯罪论误区。如果犯罪意图在诱惑前已经产生，犯罪嫌疑人对于提供的机会是热心（enthusiasm）而非极不情愿(unwillingness)，受到诱惑后“一拍即合”，从而自觉实施犯罪行为的，我们就可以认为犯意是其“自发性产生”而非经诱惑者“植入”的。
（3）从侦查者的行为强度来看，诱惑程度是否超过合理限度，是决定诱惑侦查属于何种类型的客观标准，此乃“行为适度性原则”。例如女警察假扮“女护士”对存在的犯罪嫌疑人进行诱惑侦查，如果该“女护士”身着性感暴露，并且用身体或语言进行挑逗引诱，致使被诱惑者受到巨大刺激而犯罪，则该诱惑侦查可以说超越了“提供机会”的限度。行为是否适度，可以以一般侦查行为的强度，普通人承受诱惑的能力等作为参照，由法官进行综合判断。美国著名的“席曼诉美国”案(Sherman V. United States, 1958)正是一个例证。
综上所述的三方面标准是结合在一起的，它解决了单从某一方面孤立地判断诱惑侦查属于何种类型的困难，更容易为具体案件的定性提供依据。而决定诱惑侦查类型的权力委诸法官，则解决了单纯从被告人角度和从侦查机关角度考虑问题的片面性。
2、 诱惑侦查的合法性与合理性探析
（一）诱惑侦查的合法性分析
对诱惑侦查行为，刑事诉讼法中并没有明确的规定，但是否就失去了评判它合法与否的必要了呢？因为按照通常的逻辑，法律上没有肯定的就是违法的，其实这种结论从法理上分析未必正确。如果说合法即指合乎法律的明确规定，人们只能在这一界限内活动，那就同时意味着立法者对一切合法行为在法律上已经穷尽列举。然而要使立法涵盖一切合法行为，实际上是不可能的。那么在法律明确规定之外是否还有合法行为之评价标准呢？这个标准就是与法定主义相对的“宽容主义”标准，即一切行为只要符合法律原则的规定都可以推定为合法。由是观之，法律原则和立法精神是我们对某一行为的性质作出理性评判的最高依据，而有局限性的法条只是一个参考。而这个法律原则，笔者认为是：揭露犯罪、同犯罪作斗争，是侦查机关的义务，但不能为此目的而诱人犯罪。此外，诱惑侦查从性质上说仍是一种任意侦查（需要犯罪嫌疑人的自愿配合），没有法律上明确规定也不可能在法律上事先规定一个统一的标准，所以有学者提出任意侦查不适用“法定原则”，对任意侦查必要性的掌握，需要根据正当程序的精神因案而异地进行具体判断。笔者认为，只有从法理角度切入，以广义的“法”为背景，对诱惑侦查的合法性问题进行思考，才能为刑事法律的完善提供一些有益的借鉴。
有的学者认为，诱惑侦查从实体法上看，违反了罪责自负的原则；从程序法上看，违反了刑诉法规定的追究犯罪的程序和步骤。笔者认为这种结论值得商榷，至少把它加诸于“提供机会型”诱惑侦查并不妥当。首先，从实体法角度说，因“提供机会型”诱惑侦查而落网的犯罪分子，一般都有过先前的独立犯罪行为，即使单看被诱惑的犯罪，其主动权也是掌握在犯罪分子手中，他可以自行决定是否进行犯罪行为和以什么样的方式进行犯罪行为，诱惑者的参与在整个案件中不起主导作用，而仅是提供有利机会。如果没有犯罪嫌疑人的行为，诱惑者提供机会的行为根本没有实质性的危害。试问：对犯罪分子自己从事的犯罪行为进行处罚，怎么会违背罪责自负原则呢？日本最高法院就认为侦查机关的诱惑侦查并不阻却犯罪行为人犯罪构成的该当性、责任性和违法性。其次，从程序法角度说，“提供机会型”诱惑侦查一般大多是寻找犯罪嫌疑人的过程，基本上都以确定的犯罪线索和特定的犯罪嫌疑目标为开始侦查的必备条件，即先有案件的发生，然后通过立案启动侦查程序，所以侦查活动的进行仍遵循刑事诉讼法的规定，因势利导也是“势”在先而“引”在后；当然也有极少数的案件并没有通过立案程序而进行初步侦查的情形，例如侦查机关对报案人的报告信息尚未有充分理由确信但情况又十分紧急，不通过诱惑侦查使潜在的犯罪分子暴露出来又可能造成更大的危害（如果全力进行正式侦查又可能打草惊蛇或浪费不必要的力量），这种特殊侦查方式就成为了“先有犯罪事实，后有立案侦查，然后才是侦查手段的运用”的一点例外，这是法律对任意侦查手段的一种宽松态度。须知，通常案件发生后侦查机关对现场的勘察——这种最常见的侦查手段也是允许在立案前进行的。此外，如果我们抛开法条的局限，还会发现世界各国刑事侦查的不同类型有：（1）即时正式侦查型，指侦查主体一旦得到公民的告发、告诉、自首或在履行职务中发现犯罪线索，认为有可能发生犯罪时，立即进行侦查；（2）初步侦查与正式侦查结合型；（3）立案后侦查型，尤以中国为代表。在当今犯罪手段越来越高明隐蔽的时代，为更及时地保护社会公众的利益，立即进行侦查的迫切性已明显地摆在我们面前，所以有的学者呼吁中国应当采用的侦查程序是，侦查主体在得知可能存在犯罪线索或信息之后，应当立即采取初步侦查活动，只是对范围有一定限制，即初步侦查与正式侦查相结合为妥。 按照这种思路，我国传统的侦查程序有必要进行改造，即使因情况紧急而未经立案进行侦查也应允许。那么，“提供机会型”诱惑侦查应当是符合刑事程序法发展趋势的。况且，“提供机会型”诱惑侦查如果经过规范的审批程序，不能不说是对程序法原则的一种尊重。
在下文中，笔者将从侦查行为的合理性角度出发，对支持“提供机会型”诱惑侦查和反对“犯意诱发型”诱惑侦查存在的理由，提出自己的思考意见。
（二）诱惑侦查的合理性分析
1．“提供机会型” 诱惑侦查分析
首先，从其历史渊源来说，诱惑侦查的产生并非空穴来风，它作为刑事侦查的特殊手段加以正式运用，始于二十世纪初特别是二战期间的美国。但随着各种新型犯罪特别是无被害人犯罪的增加，诱惑侦查为各国所频频使用。尽管侦查机关滥用诱惑侦查逐渐引起社会各界质疑和批评，但这不能一笔抹杀诱惑侦查最初作为特殊案件侦破的手段的必要性。在无明显被害人的各种犯罪中，由于其天然的隐蔽性，靠被害人和其他人控告、举报后进行现场勘察、搜查等传统方法已经不可能达到侦破案件、捕获嫌疑人的目的，侦查机关往往得在一定程度上参与犯罪过程，对潜在的追究对象进行适当程度的引诱，才能导致其自我暴露。所以从其历史沿革来说，它因打击犯罪的特殊需要而产生，有着其存在的现实性基础。如果全盘否定诱惑侦查的现实合理性，或许我们面对的将是更为嚣张的犯罪浪潮。正因为此，世界上大多数国家，包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度的。笔者认为，根据我国犯罪斗争的形势，“提供机会型”诱惑侦查应为我所用而非排斥。
其次，从犯罪行为的态势来说，犯罪行为必取一定的形态和趋势，这是符合客观唯物主义的物质运动原理的。象贩毒、组织卖淫、网络犯罪之类犯罪，受到利益和贪欲的驱使最容易反复作案，其犯罪心理和犯罪行为的定型化和趋向性不容忽视。而科学的控制论认为：事物在发展变化中面临着多种可能性，人们可以通过改变环境而对其发展态势加以引导。“提供机会型”诱惑侦查正是根据犯罪活动的态势和规律，因势利导，为其创造方便的条件，引导侦破工作朝着对我们有利的方向发展，企图再次犯罪的嫌疑人就会落入法网。整个过程可以说是以科学的控制论、唯物主义认识论、犯罪行为态势理论和趋利弊害心理学原理为理论依据， 有着一定的合理性。当然，法律并不强制行为人作出绝对不可能之事，只有当一个人具有“期待可能性”时，才有可能对行为人作出谴责。刑法学者陈兴良先生指出，在犯罪故意的心理状态中，期待可能性的规范评价因素在于犯罪人显意识的心理过程，故意犯罪就是犯罪人自己选择（认识和意志因素外化）的结果。
再次，“提供机会型”诱惑侦查的适度性原则是其避免诱人犯罪的限制性条件。无论从作用对象、主观意图还是表现形态来看，“提供机会型”诱惑侦查都以其审慎的态度，掌握侦查权行使的程度。对诱惑手段进行合理节制，是它能够保持在法律所容许的范围之内发挥作用，这也正是其与“犯意诱发型”诱惑侦查的最本质的区别。本文第四部分述及对“提供机会型”诱惑侦查的法律规制时还将谈到。
2．“犯意诱发型” 诱惑侦查分析
合法的诱惑侦查不仅对打击犯罪来说功不可没，而且是符合法律的原则，但诱惑侦查的微妙之处也在与一旦超越了应有的限度，则走向了法律的反面。“失之毫厘，谬以千里”，“犯意诱惑型”诱惑侦查的运用实际上就形成国外所说的“侦查陷阱”，历来为各国的法律实践所警惕。虽然它也能对侦破特殊案件发挥较大作用，然而从实体和程序法上分析不但与“提供机会型”诱惑侦查截然相左，而且从法律价值层面分析，笔者认为它存在着以下难以忽视的危险：
第一，“犯意诱发型”的诱惑侦查侵犯了公民的不受公共权力干涉的人格自律权。首先，从公民权利角度说，公民作为有理性的人，应被视为对自己行为的利益后果有着认识的，只要不触犯法律，他可以在社会容许的范围内依靠自律决定自己的行为，而排斥公共权力的任意干涉，所以代表国家的侦查机关不能毫无根据地对无罪的公民采取侦查手段。人格自律权作为公民的基本权利，在许多国家被规定为宪法权利（例如日本宪法第13条就明确规定了人格自律权），尽管在我国宪法中并无反映，但并不能因此无视其存在而任意侵犯；其次，从人性的弱点来说，不能否认人有七情六欲，有贪心，易受诱惑，甚至有犯罪的冲动，但只要不明确地表现为特定的犯罪意图，只要其行为对社会秩序并未造成任何妨碍，我们应允许任何人通过自律改正，如果利用人性的弱点而使其实施本来不会实施的犯罪，则无异于引诱清白的人犯罪，对社会的危害就大了。
第二，“犯意诱发型”的诱惑侦查突破了打击犯罪的底线，有陷人于罪的嫌疑。诚然，诱惑侦查手段的采用是为了侦破难以取证的案件，实现惩罚犯罪的目的，但是如果错误地使用了这种手段则又很可能走向它的反面。“国家只能打击和抑制犯罪而不是制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为基本界限。”而在“犯意诱发型”的侦查中，政府充当了诱人犯罪的角色，无异于设置圈套，陷人入罪，显然背离了其打击犯罪、抑制犯罪的本职，违背了诱惑侦查的初衷。这种情形如果用中国一句古谚来反讽，倒是颇耐人寻味的——“只许州官放火，不许百姓点灯”。
第三，“犯意诱发型”诱惑侦查由于不要求掌握犯罪嫌疑人具有犯意的一定线索和证据，容易被侦查机关滥用，特别是受部门利益的驱动，而过分扩大犯罪的打击面。这里的利益驱动，并不一定是经济利益，更多的往往是社会治安的压力和上级部门的影响，如在一定时间破不了案显然会有一种“不利益”的后果，这有可能导致侦查机关不择手段，为求破案率而不顾侦查活动本身的合法性，甚至这就误导了侦查活动的基本方向。
从根本上说，犯意诱发型的诱惑侦查已经背离了现代诉讼（包括侦查活动）的公正价值，有损于侦查机关的道德责任，有损于国家机关的威信。它不仅违背了法律精神，也违背了社会的价值标准，必然会在社会上造成消极影响。丹宁勋爵曾言：“人身自由必定与社会安全是相辅相成的。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”
3、 违法诱惑侦查的法律后果探微
通过上面的分析，我们基本上可以得出以下结论：“提供机会”型的诱惑侦查基本上是合法的，而且考虑到目前与贩毒、行贿、组织 卖淫、伪造货币等犯罪斗争的严峻形势，应允许其使用。“犯意诱发型”的诱惑侦查则基本上是违法的。所以在此主要讨论“犯意诱发型”诱惑侦查的违法性及其法律后果问题。笔者认为，所谓的后果可以分三个层次讨论：
其一，对于违法诱惑侦查而获得的证据，是否适用非法证据排除规则？一般来说，对于非法获得的口证予以排除是各国刑事诉讼的一致做法，但对因侦查手段违法而获得的物证是否排除，则尚无定论。侧重打击犯罪，追求实体真实的国家对非法获取的物证往往持宽容态度，而注重保障人权和程序公正的国家则采取严格的立场。美国的“毒树之果”（fruit of the poisonous tree）理论乃是后者的代表。我国刑事诉讼法第43条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、诱惑、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”只是一种笼统的规定，而什么是该条所说的“欺骗”，是什么种类的证据并没有司法解释加以确定。最高人民法院1998年的《解释》第61条只是对非法口证的排除，对非法获得的物证应持什么态度呢？笔者认为，由于“犯意诱发型”诱惑侦查有着前文所述的重大危害，故属于严重违反程序法的侦查行为，如若采用由此而获得的物证，实则为“犯意诱发型”诱惑侦查的使用开了方便之门。所以，从保障人权和司法公正的角度来说，应当排除通过违法诱惑侦查取得的物证。
其二，最重要的问题是，犯罪嫌疑人是否要受到处罚呢？这似乎是一个两难的选择：如果对犯罪嫌疑人进行处罚，那就意味着侦查机关违法的后果得到了法律上的肯定和支持；如果对犯罪嫌疑人无罪开释，又似乎向他宣布这样的行为不是犯罪，而助长了其侥幸心理。对此美国学术界和司法界有过长期的争议，并已经形成“陷阱之法理”（Law of Entrapment）的理论和判例。联邦最高法院也肯定了基于“陷阱”的被告人的无罪抗辩，尽管理由并不一致，但无关宏旨。日本的情况则比较复杂，几十年来曾有过对违法诱惑侦查中的被诱惑者不以犯罪论处的判例，也有过诱惑侦查的实施不影响被诱惑者罪责成立的判例；而在法学界则更是众说纷纭，有“无效果说或有罪说”、“无罪说”、“免诉说”、“驳回公诉说”等等，但理论和实务都是趋向于犯罪嫌疑人无罪的。——我们从中可以看出日本深受美国“陷阱之法理”影响的轨迹。笔者认为，鉴于违法诱惑侦查可能造成的对无辜者的不法伤害，如果认可侦查机关通过这种方式陷人入罪，无异于对公民基本权利的蔑视和对任何可能涉案的普通人的严重威胁。国外允许把“陷阱抗辩”作为无罪辩护的理由，正是为了“保护无辜被告人并抑制侦查机关对警察权的滥用”，所以笔者赞同采取不对被告人予以处罚的做法（当然如果排除诱惑因素，犯罪人的行为已经构成犯罪则另当别论）。尽管这可能让人产生错觉，认为被告人的行为不是犯罪，但由于侦查机关违法而导致这样的结局一旦在法庭上公开宣告，无论对侦查人员还是刑事被告人来说都不啻是一种更富意义的法制教育。
其三，违法诱惑侦查的诱惑者，即侦查人员或协助者应负什么责任呢？这在学术界的探讨很寥寥，似乎诱惑侦查的违法仅关乎犯罪嫌疑人的命运，于侦查者来说根本无责任可言。其实不然，权力的运作一旦失去节制，便成为一种专横之恶，规制违法侦查不能不规制其始作俑者。侦查机关执法犯法，事后又无人承担责任，显然与侦查的法治原则格格不入。在“犯意诱发型”诱惑侦查中，诱惑者主动引诱或鼓励无犯意的人犯罪，并在一定程度上参与犯罪，从刑事实体法角度分析无异于教唆犯或从犯，其行为不但导致了自己犯罪，而且制造了另一个犯罪，所以应当对后果承担责任。对此，美国倾向于对警察不予处罚，但英国的规定是，警察至少应负“教唆”责任，除非同时具备如下三个条件：犯罪行为实行者没有造成不可挽回的显著损害；警察并没有实际去参与犯罪活动；这个行动事先得到警察局长同意。笔者赞同采取英国这种做法。例如在贩毒案中，如果侦查人员诱使并无犯罪意图的人产生犯意，进而进行贩毒活动，则该诱惑者应以教唆犯的身份承担贩卖毒品罪，但如果仅是提供机会，没有在该案中起主导作用，则另当别论。此外，对于决定实施“犯意诱发型”的诱惑侦查的侦查机关，由于负有行政上不可推卸的决策失误，其责任人员应给予适当的纪律处分，以示警诫。
4、 对诱惑侦查的法律规制
诱惑侦查的实施，乃是鉴于侦破特殊案件的必要性而产生，然而一旦被侦查机关滥用，则可能成为侵权公民权利的“肮脏”手腕。所以各国普遍地对诱惑侦查从放任到规制，逐渐形成了一套将诱惑侦查严格限定在法律范围内的制度。美国通过索勒斯—谢尔曼准则（Sorrells-Sherman Test）、拉塞尔（Russell）案、汉普顿(Hampton)案以及托戈（Twigg）案，演绎了从对诱惑侦查的宽容到“陷阱之法理”限制再到纳入宪法的合法诉讼原则之轨迹；日本法学界在美国“陷阱之法理”思潮的影响下，更是标新立异，提出了规制诱惑侦查的诸多学说，表明了日本法学界企盼完善诉讼制度，规制违法侦查的强烈愿望。在我国的侦查实践中，诱惑侦查手段大量存在是一个不争的事实，但对其进行法律规制的理念却远远没有产生。但是，“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么，法治的使命就是把法律专横中权力之恶的危险降低到最低限度。”笔者认为，对于“犯意诱发型”的诱惑侦查，鉴于其违法性，应当被坚决地予以排斥；而对于“提供机会型”的诱惑侦查，则规定其是适用的条件，并在立法上予以肯定，使它真正有法律的依据。笔者主要从以下四方面进行论述：
（1） 诱惑侦查适用范围
诱惑侦查乃是出于侦破特殊案件的需要而产生，因为隐蔽性极强的案件很难侦破，特别是无被害人的犯罪，不可能依靠传统的被害人控告、揭发找到突破口，于是诱惑侦查在侦查此类案件时方成为必要之手段。如果任意扩大适用的案件范围，则不免有滥用侦查权之虞，所以对诱惑侦查范围严格限制已成为各国的共识。如德国规定适用诱惑侦查必须满足：（1）必须有“足够的事实根据”表明存在重大犯罪行为。（2）只限于毒品、武器交易、伪造货币或有价证券、有关国家安全方面的犯罪，或者是职业性的、持续性的犯罪，或者有组织地实施的重大犯罪。（3）只限于采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情形。日本学者田口守一教授谈到诱惑侦查的适用范围时也认为，“在被侵害法益很大，侦查比较困难的无被害人犯罪中，允许适用诱惑侦查。而且这种诱惑侦查必须是极少可能被政治利用的犯罪。不包括杀人、伤害等侵犯人身的犯罪。”笔者认为，首先诱惑侦查应适用于具有相当隐蔽性而极难侦破的案件；其次，只能针对“无被害人”的公诉案件，因为对有被害人的案件进行诱惑侦查危险性太大，不能确保人身“诱饵”的绝对安全，不宜采用；再次，必须是有严重危害性的重大刑事犯罪(如毒品犯罪、走私犯罪、伪造货币犯罪等等)才可进行诱惑侦查，而不宜对政治职务犯罪采用诱惑侦查。