长春市就业训练暂行规定

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论紧急避险中对生命的法益衡量
??由一个案例引发的对各种观点的思考

齐汇 清华大学法学院


【案例】
甲、乙、丙三人在洞穴探险中，地基崩溃，洞口堵塞，但能与外界进行通讯联系。联系结果表现，挖开洞口需要20天，但三人所携带的粮食只够生活5天。于是，甲提出，三人抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行，他们征求了救助人员的意见，但没有得到答复。其后通讯中断，待第20天挖掘成功时，甲由于抽签失败而被杀，乙、丙以其肉维持了生命。
【法理分析】
上述案件实为哈佛大学的法哲学教授弗拉对英国发生的著名的里贾纳诉达德利合斯蒂芬斯（Regina v. Daudley and Stephens）一案所做的修改，原案为密里欧莱特号失事，三人在一救生船上漂泊，当他们都濒临死亡（in extermis）的时候，其中二人为了延长生命而杀死另外一人，将其肉用作充饥。他们提出一个紧急避险或强制(the defense of necessity or compulsion )的抗辩，但结果被否定了。此案中纠缠了太多复杂的因素，如我们应当如何认识紧急避险这一排除犯罪事由的本质？生命的价值是否可以量来衡量？人格的基本要素能否作为实现个人目的的手段？现实的伦理道德认识之妥当性与刑法理论的完整性是否存在着不可调和的矛盾？以抽签之方式决定生死与牺牲一个已经接近死亡的人的生命法益的行动在其内在逻辑构成、法律理念与外在法经济学价值分析中是否存在本质的区别？抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之间是否存在较大的悬殊？以上种种问题纠结在一起，形成了一张极为错综复杂的大网，刑法学的基础理论、人类社会伦理与道德的内在要求、刑法解释学与刑法哲学在面对此问题时的不同立场观点和分析视角、人类内心世界的发展变化导致对生命与死亡等观念的变迁等等因素在其中展开了激烈的抗争。正是这些情与法，法与理的冲突与对立使得笔者内心产生了极大矛盾之间的对抗，引发了笔者的思考与探索的激情。连续几夜之辗转反侧之后，鼓起勇气执笔宣泄，以表刍荛之见。

一、对紧急避险本质的思考

在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险作出了明确的规定。但对于紧急避险的本质，不同的法学流派存在着不同的立场：自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。我国通说认为，其本质在于，当两个法益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许了保全较大的权益而牺牲较小的权益。[1]而笔者认为通说之观点是值得商榷的。首先，并不能够简单地认为保护的法益大于牺牲的法益就没有超过紧急避险的必要限度，还要看牺牲的法益是否为紧急避险所必须。[2]其次，我国刑法理论的通说带有较浓的主观主义色彩，很多地方表现出行为无价值论的基调，注重行为之恶对社会伦理观念的影响与破坏。如果从报应刑主义出发，对行为人主观恶念进行非难，则可认为紧急避险是有害的，因此，在民法上行为人对于其避险行为所造成的损害应承担侵权损害赔偿责任。而在刑法理论上，却应从社会的整体利益出发，在不得不丧失两个合法利益中的某一个利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于对整个社会利益的考虑，紧急避险在刑法上才是完全成立的。[3]如果被保护的法益与被损害的法益之间具有同等的价值时，只能说这种避险行为没有什么实际的意义。著名法国刑法学家卡斯东•斯特法尼曾论述道：

“在发生冲突的利益之间两者价值相等时（例如两个人的生命），从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去袒护这一生命，而轻视另一生命。有时人们也这样认为，‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为，刑法即不强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人。”[4]

既然从整体上说法益并没有遭受损害，就不宜将此种类型的紧急避险认定为犯罪。在中世纪，教会与王权合一，在犯罪问题上打上了深深的宗教烙印。当时的人们认为：上帝赐予人以灵魂，灵魂是一种独立并优越于肉体的精神实体。基督教有一句格言：“行为无罪，除非内心邪恶”，法官的责任是“审判别人的良心”。奥古斯汀就明确地将犯罪原因归咎于人的恶的意志。同样我们从行为无价值论的角度，本着规范违反说也同样可以找到相同法益冲突可采用紧急避险的理由。迫不得已的违法行为之所以发生，并不是由于行为人具有反社会的性格，并不表明行为人有主观上恶的性质。因此，对行为人施加刑罚并无任何“改正”与“威慑”的实际价值，目的刑论的合理正当化依据，在此遭到阻却。综上所述，笔者赞同紧急避险的本质是避免现实危险，保护较大或者相等法益的这种观点。

二、紧急避险之刑法理论基础的探讨

紧急避险之所以被社会认可，可以从“紧急时无法律”这一古老的刑法格言中得到体现。这一格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是：在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以免紧急状态所带来的危险。[5]德国哲学家康德认为，避险权只是一种假定的权利，而非真实的权利，并不能由此认为合法。他指出：

“所谓紧急避险权是一种假定的权利或者权限，就是当我遇到可能丧失自己生命的危险情况时，去剥夺事实上并未伤害我的另一个人的生命的权利。很明显，从权利学说的观点看，这就必定陷入矛盾。这种为了自我保存而发生暴力侵害行为，不能视为完全不该受到谴责，它只是免于惩罚而已。可是这样一种豁免的主观条件，由于奇怪的概念上的混淆，一直被法学家们视为在客观上也是合法的同义词。紧急避险的格言可以用这样一句话来表达：‘在紧急状态下没有法律’。但是，不能由于紧急避险而把错误的事情变为合法”。[6]

康德为人们展示了对于同等法益避险权的法律评价与道德评价问题，认为紧急避险行为基于公平原则不受处罚，但却没有真正解决避险权在理论上的合理性问题。德国哲学家黑格尔则从法的意义上肯定了避险权。从法而非道德上论证了避险权。黑格尔将刑法诉诸理性，认为存在即理性。其引入了法益比较原理，以生命、自由等这些更高的价值来论证避险权的合理性，认为其为生命、自由中引申出来的一种权利。黑格尔指出：

“当生命遇到极度危险而与他人合法所有权发生冲突时，它得主张紧急避险（并不是作为公平而是作为法）。因为在这种情况下，一方面定在遭到无限侵害，从而会产生整个无法状态，另一方面，只有自由的那单一的局限的定在受到侵害，因而作为法的法以及仅其所有权遭受侵害者的权利能力，同时都得到了承认。”[7]
“生命，作为各种目的的总和，具有与抽象法相对抗的权利。一人遭到生命危险而不许其自谋所以保护之道，那就等于把他至于法之外，他的生命既被剥夺，他的全部自由也就被否定了。当然有许许多多细节与保全生命有关，我们如果展望未来，那就非关涉到这些细节不可。但是唯一必要的是现在要活，至于未来的事不是绝对，而是听诸偶然的。所以只有直接现在的需要，才可能替不法行为辩护的理由，因为克制而不为这种不法行为这件事本身是一种不法，而且是最严重的不法，因为他全部否定了自由的定在。”[8]

黑格尔将关于紧急避险的思想称为冲突理论，以法益的价值差异即法益衡量为出发点，实为刑法理论在认识这一问题上的进步。
对紧急避险的法理说明一直以来学界就存在着各种不同观点之间的争议。由来已久的是违法阻却说与责任阻却说。违法阻却说的理论基础是法益衡量说，认为如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益，则该行为不具有违法性。其提出了两个原理，即优越的利益原理和利益阙如的原理。而责任阻却说在法理上的根据在于责任则却，其主要理论基础为期待可能性说，这种理论表现为一句刑法格言为“法律不强人所难”，即任何人都不受不可能事件的拘束。以上两种观点的对立在于：紧急避险是否具有违法性（当然这里的法是指的刑法）。根据责任阻却说，其肯定紧急避险的违法性。违法而不处罚，仅在于因缺乏期待可能性而阻却责任。我不同这种观点。恶有恶报，善有善报是一种古老而朴素的正义观念。没有刑罚就没有犯罪，既然肯定了对紧急避险没有刑罚，就应当自然而然地否定其犯罪，而这与违法而不处罚的理论产生了矛盾。另一方面，用期待可能性的理论来分析这一问题，无法解释行为人为了他人利益而采取紧急避险的行为的免责问题，同时也无法解释行为人为了保护较小的法益而损害较大的法益时，也可能不具有期待可能性，但却不能免责的问题。因此，这种观点具有其理论上的局限性。
我认为如果将法益衡量说理解为侵害法益的行为是为了保护更高或者同等的法益，违法阻却说具有其理论的完整性与合理性。德国刑法理论通说采取两分说，即将牺牲较小法益保护更大法益的行为成为阻却违法性的紧急避险；将得以损害同等法益的行为，称为阻却责任的紧急避险。我国著名刑法学家张明楷老师将其二者称为合法的紧急避险与放任的紧急避险。[9]诚然，如果肯定损害同等法益的紧急避险包括在法益衡量说的定义之中，我认为违法阻却说在解释这一问题上是具有一定合理性的，没有必要采用两分说。但如果理论上不将损害同等法益的行为合法性纳入法益衡量说之中，则违法阻却说的理论在解释为了保护相同法益而紧急避险时，就会遭到阻却。综上所述，我认为紧急避险是一种违法阻却情形，也是一种正当化事由。这种正当性并非基于对行为人道德的评价，而是基于紧急状态下行为特殊性的一种法律评价。基于本文对法益衡量之本质的理解，即包括紧急避险行为是为了救济更高或者同等价值法益，我比较赞同违法阻却说。

三、能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命？

不同国家的学者们提出了各自的观点，意大利学者杜里奥•帕多瓦尼、法国学者卡斯东•斯特法尼[10]、日本学者平野龙一等在此问题上持肯定的态度，他们认为生命在法律面前的价值是平等的，用牺牲等价的生命来保全自己的生命，是违法阻却的事由，此行为不具有违法性。德国学者汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特、日本学者木村龟二和阿部纯二等持反对的观点，他们认为：

“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲。唯有相关人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。在数人的生命共同面临危险，以及以牺牲一人来挽救多人，无不同样如此。”[11]
“生命、身体是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行互相比较的，与此同时，社会生活是基于这样的人格者的结合而成立的，尊重保护人格是法秩序的基本要求，而且，在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段，这是法的本质立场。”[12]

同时我国的通说因采取紧急避险必须救济价值更大的法益，因此为了保全自己的健康或生命而牺牲他人的生命，都属于避险过当的行为。[13]
美国联邦第七巡回区上诉法院法官兼芝加哥大学法学院教授理查德•A•波斯纳(Richard A.Posner)从法经济学分析的角度对于此问题进行了较功利化的分析，他说：

“即使在通常意义上达德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高，大部分人也还认为在某种意义上应有一个人献出自己的生命以使其他人继续生存从而增加社会福利。如果可以证明出航前船员们同意在挽救其他人所必要的条件下由最虚弱者作出牺牲，那么在协议不得不被实施的情况下就将存在允许紧急避险抗辩的经济学理由。”[14]

但是，如果像本案中所阐述的那样，行为人采取抽签的方式，来决定由谁来作出牺牲。以传统的法理念我们自然会认为这是最公平的方式。因为持肯定说的学者们大都认为人的生命的价值是相等的，无论贫富、长幼、男女、长相的好坏。抽签是通过合意，大家在这种极度危险的情况下共同让度自己基本权利后，所形成的契约。这种方式可以避免处在危难中的人们相互残杀，直到有一方死亡为止的野蛮的局面出现，最终可能导致两败俱伤。我国著名法理学家江山老师在其著作中写道：

“在远古社会，当交易是必须的时候，当利益冲突的两方势均力敌的时候，当人们凭经验得知与其相互夺杀，屠杀，流血，不如相互妥协对各自更有利的时候，契约就成了合理交易养资源的唯一出路。”[15]

水利部 国家教委


水利部、国家教委关于印发《水利普通中等专业学校招收有实践经验人员的暂行办法》的通知
水利部 国家教委



水利普通中等专业学校招收有实践经验人员的工作经过几年的试点，取得明显成效，受到了社会的欢迎。为解决条件艰苦的水利基层单位急需水利水电专门人才的问题，更好地为“科教兴水”服务，水利部和国家教委决定，在全国水利普通中等专业学校普遍推广招收有实践经验人员入
学的改革措施。现将《水利普通中等专业学校招收有实践经验人员的暂行办法》（以下简称暂行办法》印发给你们，请遵照执行。现就有关事项通知如下：
一、水利普通中等专业学校招收有实践经验人员是中等专业学校招生制度改革的一项重要举措，各地要加大宣传力度，做好生源组织、资格审查和招生协调等工作。要端正指导思想，坚持抵制不正之风，坚持择优录取；要落实好考生的定向就业单位，确保考生毕业后能回得去、留得住
。
二、各省、自治区、直辖市的水利主管部门可以结合本地的实际情况与当地教育主管部门协商制定本《暂行办法》的实施细则。国家级、省部级重点水利中专学校1996年就应开始进行此项工作。
三、各地和招生学校在执行《暂行办法》的过程中，要注意总结经验，发现问题及时反映。有关改进意见和建议，请及时报告水利部人教司和国家教委职教司。
附件：一、水利普通中等专业学校招收有实践经验人员的暂行办法
二、水利系统有实践经验人员申请参加普通中专考试资格审查表（略）


第一章 总 则
第一条 为适应我国水利建设需要，解决条件艰苦的水利基层单位急需人才与“招不来、分不去、留不住”的矛盾，参照普通中等专业学校招生有关规定，结合水利行业具体情况制定本办法。
第二条 招收有实践经验人员的招生计划列入国家核定的招生学校的正式招生计划，生源计划单独列表。应招人员应当参加当年各省普通中等专业学校统一招生考试，由招生学校单独录取，招生部门负责审批。签定培养合同，实行定向培养、定向就业。

第二章 招生范围与报考条件
第三条 招收有实践经验的人员，主要面向贫困、边远地区的基层水利单位和工作条件艰苦的水利企业、事业单位。
第四条 招收对象为有当地常住户口，年龄不超过22周岁，具有初中毕业或同等学力，在水利系统工作两年以上的优秀青年（包括正式工、劳动计划内的合同工、临时工）。严格禁止应届初中毕业生冒名报考。
工作期间曾被评为县级以上劳动模范、优秀共产党员、共青团员、三八红旗手的年龄可放宽到25周岁。

第三章 招生计划的编制
第五条 有实践经验人员年度招生计划由学校主管部门根据社会需求编制，按适当比例列入学校当年的国家招生计划，经教育事业计划主管部门审定下达。
第六条 各招生学校于每年11月底以前，向主管部门上报招收有实践经验人员的专业、人数与生源计划方案。各基层水利单位需求的专业、人数可直接与有关水利学校联系，并与学校签订《定向培养定向就业合同书》。经教育主管部门审核汇总，与普通中等专业学校招生计划同时下
达。
第七条 招收有实践经验人员的招生来源计划单独列表。直接列到有关省的县或省、地所属基层水利单位。由各地、市招生办公室向考生公布单独招生的专业、人数和定向单位。

第四章 招生和录取
第八条 考生应于当地普通中等专业学校统一招生考试报名前向所在单位提出申请，经批准后，向县级水利部门（或定向单位主管部门）领取并填写《水利系统有实践经验人员申请参加普通中专考试资格审查表》（以下简称《资格审查表》）一式三份。县级水利部门（或定向单位主管
部门）负责考生资格审查工作并向当地招生办公室统一报名，呈交《资格审查表》和考生的毕业证（同等学力证明）、身份证、用工证明等，经招生部门审核后归入考生档案。
《资格审查表》由招生学校按水利部制定的统一格式印刷并及时寄送计划招生地区的县级水利部门（或定向单位主管部门）。
第九条 报名、建档及考务等工作由当地招生办公室负责，并在考生档案上标出“水利科单录”字样。有关部门可另向考生适当收取手续费，但不得高于中考报名费的收取标准。
第十条 考生只能填报当地招生办公室公布的招生水利学校及专业；不能兼报其他中等专业学校。
第十一条 考生必须参加各省普通中等专业学校招生统一考试，免试外语，是否进行水利专业知识考试由各省（自治区、直辖市）确定。
第十二条 坚持德、智、体全面考核，择优录取。学校在录取时须核查《资格审查表》，验视有关证明材料。对考生文化成绩的要求，以适应普通中等专业学校学习为原则。单独录取最低控制分数线由省或地（市）招生办公室会同招生学校及其主管部门根据招生计划和实际考分确定。
招生学校负责录取，当地招生办公室负责审批。对获县级以上先进称号的考生（须有县级以上授奖单位的证明或证书）可以适当降分录取。生源不足时，经地（市）或省招生计划主管部门同意，可在本地（市）或全省范围内进行招生计划的调整工作。
第十三条 凡被录取的学生需与原选送单位签定就业合同书。

第五章 在校管理与就业
第十四条 学生在校期间的待遇与其他国家计划招收的学生相同，其中在职人员的待遇按国家的有关规定执行。
第十五条 学生在校单独编班学习，学校依据专业需要确定学制年限，但不得低于三年，并报水利部备案。学校要制定相应的教学计划及培训措施，努力办出特色。学生在校期间按《普通中等专业学校学生学籍管理规定》管理。
第十六条 学生学习期满，经考核合格者，由培养学校颁发省教委验印的毕业证书，国家承认学历。毕业生一律由学校派遣回原选送单位工作，享受国家规定的中专毕业生有关待遇。入学前是在职职工的可连续计算工龄。培养学校负责将毕业生户粮关系、档案材料和毕业证书寄送原选
送地区或单位。

第六章 违纪处理
第十七条 凡违反中等专业学校招生管理规定者按有关规定予以严肃处理。
第十八条 考生资格审查时，发现考生隐瞒情况，伪造事实，违反本办法规定的，由所在单位或上级主管部门给予处分，并取消报考资格；推荐单位弄虚作假的，主管部门应给予当事人行政处分。
学校录取工作违反本办法有关规定，由录取学校负责，情况严重的，主管部门将取消其招生资格。
第十九条 考生入学后，由学校进行资格复查，如发现弄虚作假、徇私舞弊行为者，退回原所在单位。

第七章 附 则
第二十条 本办法由水利部和国家教委负责解释。
第二十一条 本办法自发布之日起执行。
第二十二条 各省（自治区、直辖市）可根据本办法制定实施细则，报水利部和国家教委备案。



1996年3月28日