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本案应如何定性/王志敏

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 17:00:01  浏览:9833   来源:法律资料网
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本案应如何定性

(王志敏,河北建筑科技学院,河北邯郸,056038)


案情简介:王某等人受骗加入张某以网络营销为名组织的传销网络,除上线费2500元外,还交纳了培训费、生活费等大量费用。王某等人发现上当受骗后,即向张某索回财产,遭到拒绝后,扇了张某两耳光,张某交出存有刚骗来的上线费的龙卡一张及密码,王某等人取走卡上部分钱后,均分。
第一种观点认为王某等人行为构成抢劫罪,并依刑法第263条第一款、第四款加重处罚。
第二种观点认为王某等人是传销的受害者,张某非法占有了他们的财产在先,应从涉案数额中扣除王某等人交纳的上线费,余额应做为抢劫数额予以认定。
第三种观点认为王某等人行为不构成犯罪。笔者同意第三种观点,现对理由予以阐述:
一、任何一种犯罪都由四个构成要件组成,抢劫罪也不例外。王某等人的行为在客体、主观方面都不符合抢劫罪的构成要件。首先,抢劫罪侵犯的客体是复杂客体,即主要侵犯公私财产的所有权同时又侵犯了被害人的人身权利,以侵害公私财产的所有权为主,如果不存在侵害公私财产的所有权的情况,就不构成此罪。与此同时,我们还必须强调虽然法律未明确这里的公私财产所有权是否仅指合法取得并拥有的公私财产所有权,但根据刑法的立法目的和任务,我们可以推断出只有合法的公私财产所有权才受法律的保护。本案中张某龙卡上的钱是其以网络营销名义从他人手中诈骗而来,从财产取得制度上讲,这笔钱因取得行为违法而不能取得所有权,受害人完全有权予以追回,并可以要求张某承担相应责任。很显然,张某对该财产的占有不应受法律保护,不能成为抢劫罪的客体。龙卡是行为的对象,而不是行为的客体,仅因为拿龙卡的行为发生,不考虑财产合法性,就认为构成抢劫是形而上学的。照这种逻辑推断下去,盗窃、受贿来的钱财受法律保护,追赃将成为不可能。因此,由于张某的财产不属于其合法财产,不拥有财产权,不能成为抢劫罪的客体。其次,从主观意图上看,抢劫罪在主观上要求行为人具有非法占有他人财产的目的,这是区分罪与非罪的重要界限,若行为人不具有非法占有的目的,而是追回本属于自己的却因种种原因被他人非法占有的财物的行为,不应认定为此罪。王某等人受张某的蒙蔽被其诈走大笔钱财,从张某处追回的钱财远不足以弥补其所受损失。在这种情况下,反被以抢劫罪论处,于情、于理、于法都是说不过去的。犯罪的四个构成要件是构成犯罪的必要条件,缺一不可,在犯罪客体、主观方面都不具备的情况下,不能认定构成抢劫罪。
二、从犯罪的一般构成要件来看,犯罪应具有一定程度的社会危害性,没有社会危害性的如正当防卫、紧急避险,就不构成犯罪;有社会危害性但未达到限度的可以由其他社会调整手段处理。王某等人的行为从手段、方法的使用上看,并未超过必要限度。根据国务院《关于禁止传销经营活动的通知》(国发[1998]10号)第二条的规定,传销被禁止后“传销债务债权由当事人自行清理”。司法实践中,法院对此类案件不予受理。在这种情况下,指望以传销为名诈骗钱财的经营者自行返还所骗钱财是希望渺茫的,如果再不允许受害者采取一定限度的暴力索回被骗钱财,法律的公平、正义何存?从张某非法钱财受损和王某等人所将要受到的抢劫罪处罚的社会效果来看,张某是利用传销进行价格欺诈、骗取钱财、推销假冒恶劣产品,严重损害消费者利益的人,有关证据显示,被其诈骗的有上百人,行为极端恶劣,社会危害极大,而在其被王某等人索回被骗钱财后,张某的行为有所收敛。反观王某等人是传销的受害者,但受环境限制又无法通过正当途径索回被骗钱财,迫不得已的情况下才出此下策,是值得同情的一方,不但没有社会危害性,而且对非法传销活动有一定打击作用。比较张某与王某等人的利益,谁的利益更应得到法律的尊重与维护?比较张某与王某等人的行为,谁的社会危害性更大,谁更应受到法律的追究与惩罚?如果不从事实与法律规定出发,而硬要对王某等人处以重罚,不但不能体现法律的神圣与尊严,反而会因在事实上构成了对张某等类人的姑息和纵容,使法律的形象受损,使法律的权威性降低。
综上所述,笔者认为判定行为罪与非罪,应从行为的各个方面综合考虑,不能以偏概全,特别是要考虑到判案的社会效果,正确运用法律给予的自由裁量权。社会是有其价值标准与目标的,每一个法律工作者都应以促进社会公平、正义为己任。

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关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定

财政部


财政部关于印发《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》的通知


财会〔2001〕64 号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团财务局,财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处,中央有关部门,国务院各部委:
为了规范上市公司与关联方之间出售资产等会计处理,真实反映上市公司的财务状况、经营成果,我部制定了《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》,现印发给你们,请遵照执行。执行中有何问题,请及时反馈我部。
附件:关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定

二○○一年十二月二十一日
附件:


关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定

近几年,某些上市公司利用与关联方之间显失公允的交易操纵利润,违背会计核算基本原则,严重违反了资本市场的“三公”原则。为了真实反映上市公司与关联方之间交易的经济实质,向有关各方提供有用的会计信息,现就上市公司与关联方之间有关交易的会计处理规定如下:
一、上市公司与关联方之间的交易,如果没有确凿证据表明交易价格是公允的,应按本规定进行处理,对显失公允的交易价格部分,一律不得确认为当期利润,应当作为资本公积处理,在“资本公积”科目下单独设置“关联交易差价”明细科目进行核算,这部分差价不得用于转增资本或弥补亏损。
二、上市公司出售资产交易的会计处理
上市公司出售资产或将债权转移(含出售债权,下同)给关联方,如果实际交易价格低于或等于所出售资产或转移债权账面价值的,仍按有关企业会计制度和准则的规定进行处理;如果实际交易价格超过相关资产账面价值的,除市场上存在更客观、明确、公允的价格外,应按以下规定进行处理:
(一)正常商品销售(含提供劳务,下同)
上市公司对关联方进行正常商品销售的,在符合收入确认条件的前提下,按以下规定确认收入:
1.当期对非关联方的销售量占该商品总销售量的较大比例的(通常为20%及以上),应按对非关联方销售的加权平均价格作为对关联方之间同类交易的计量基础,并将按此价格确定的金额确认为收入。关联方之间实际交易价格超过确认为收入的部分,计入资本公积(关联交易差价)。
在确定非关联方之间同类交易价格时,必须有确凿证据表明其交易价格的公允性,并提供有关证据。
2.商品的销售仅限于上市公司与关联方之间,或者与非关联方之间的商品销售未达到商品总销售量的较大比例的(通常为20%以下),应按以下规定进行处理:
(1)实际交易价格不超过商品账面价值120%的,按实际交易价格确认为收入;
(2)实际交易价格超过商品账面价值120%的,将商品账面价值的120%确认为收入,实际交易价格超过确认为收入的部分,计入资本公积(关联交易差价)。
如果有确凿证据(如历史资料、同行业同类商品销售资料等)表明销售该商品的成本利润率高于20%的,应按合理的方法计算,例如,按商品账面价值加上按最近2年历史资料等确定的加权平均成本利润率与账面价值的乘积计算的金额确认为收入,实际交易价格超过确认为收入的部分,计入资本公积(关联交易差价)。
本规定所称的成本利润率,是指按商品销售毛利与商品销售成本计算的比率。
(二)非正常商品销售及其他销售
非正常商品销售及其他销售,是指除正常商品销售以外的商品销售、转移应收债权、出售其他资产等。
1.非正常商品销售
上市公司对关联方进行非正常商品销售的,如果没有确凿证据表明交易价格是公允的,在符合收入确认条件的前提下,应按出售商品的账面价值确认为收入,实际交易价格超过出售商品账面价值的差额,计入资本公积(关联交易差价)。
2.转移应收债权
上市公司将其应收债权转移给关联方,应按实际交易价格超过应收债权账面价值的差额,计入资本公积(关联交易差价)。
3.出售其他资产
上市公司向关联方出售固定资产、无形资产和其他资产的,应将实际交易价格超过相关资产账面价值的部分,计入资本公积(关联交易差价)。
上市公司同时出售资产、转移负债的,实际交易价格超过出售相关资产、负债账面价值的部分,计入资本公积(关联交易差价)。
(三)上述各项资产在出售前,应按相关企业会计制度和准则的规定估计其可收回金额,并计提相应的减值准备;资产出售时,已计提的资产减值准备应一并结转。
三、关联方之间承担债务的会计处理
关联方之间一方为另一方承担债务的(非债务重组),承担方应按所承担的债务,计入营业外支出(承担关联方债务);被承担方应按承担方实际为其承担的债务,计入资本公积(关联交易差价)。
债权人对债务人豁免的债务,仍按相关企业会计制度和准则中有关债务重组的规定处理。
四、由关联方承担费用的会计处理
关联方之间一方为另一方承担费用的(如母公司为其子公司承担广告费用等),如这些费用是被承担方生产经营活动所必需的支出,应当反映在被承担方的成本费用中。被承担方收到承担方支付的款项,计入资本公积(关联交易差价);如果承担方直接将承担的费用支付给其他单位的,被承担方应按承担方实际支付的金额,计入资本公积(关联交易差价)。承担方应按实际承担的费用,计入营业外支出(承担关联方费用)。
五、委托及受托经营的会计处理
对于委托及受托经营,应当确认受托方是否为受托经营资产或受托经营企业提供经营管理服务,如果受托方实质上并未对受托经营资产或受托经营企业提供经营管理服务,则委托方或受托方取得的委托经营收益,全部计入资本公积(关联交易差价);如果受托方实质上对受托经营资产或受托经营企业提供了经营管理服务,则取得的受托经营收益在符合收入确认条件的前提下,按以下规定处理:
(一)受托经营资产
受托方接受委托,对关联方提供的资产进行经营并收取固定费用,或按合同规定视具体情况收取受托经营费用的,受托方应于取得受托经营收益时,确认为其他业务收入;如果取得的受托经营收益超过按受托资产账面价值总额与1年期银行存款利率110%的乘积计算的金额,则应按受托资产账面价值总额与1年期银行存款利率110%的乘积计算的金额(即,受托资产账面价值总额×1年期银行存款利率×110%),确认为其他业务收入,超过确认为收入的部分计入资本公积(关联交易差价)。如果受托经营资产所发生的相关费用由受托方承担的,受托方应于相关费用发生时直接计入当期其他业务支出。
(二)受托经营企业
受托方接受委托,对关联方委托经营的企业进行经营,并按照受托经营企业实现利润的一定比例收取受托经营费,或者受托经营企业实现的利润或发生的亏损均由受托方享有或承担,或者以其他方式收取受托经营收益的,受托方应按以下三者孰低的金额,确认为其他业务收入,取得的受托经营收益超过确认为收入的部分,计入资本公积(关联交易差价):
1.受托经营协议确定的收益;
2.受托经营企业实现的净利润;
3.受托经营企业净资产收益率超过10%的,按净资产的10%计算的金额。
受托经营企业发生的净亏损,应由受托方承担的部分,直接计入当期管理费用(承担托管损失);如果按照受托协议规定,受托经营企业发生净亏损,仍能获得委托方支付的托管经营费用的,受托方应于取得委托经营收益时,扣除由其承担的净亏损后的余额,计入资本公积(关联交易差价)。
委托方支付的委托经营费用,计入当期管理费用(托管费用)。
(三)上市公司将部分资产或被投资单位委托其关联方经营,按委托协议规定收取固定收益,或按实现净利润的一定比例等收取委托经营收益,按上述同一原则处理。
六、上市公司与关联方之间占用资金的会计处理
上市公司的关联方以支付资金使用费的形式占用上市公司的资金,在符合收入确认条件的前提下,应于取得资金使用费时,冲减当期财务费用;如果取得的资金使用费超过按1年期银行存款利率计算的金额,应将相当于按1年期银行存款利率计算的部分,冲减当期财务费用,超过按1年期银行存款利率计算的部分,计入资本公积(关联交易差价)。
七、本规定所称的关联方按照相关企业会计制度和《企业会计准则—关联方关系及其交易的披露》规定的存在关联方关系的各种情况加以确定。上市公司应在会计报表附注中按照相关企业会计制度和准则的规定,对关联方关系及其交易作充分的披露,对关联交易价格的公允性作出特别说明,并分别说明资本公积期末余额中有关关联交易差价的性质、形成原因及金额。
八、本规定自发布之日起执行。


滨州市人民政府办公室关于印发《滨州市抗震救灾捐赠款物管理工作实施细则》的通知

山东省滨州市人民政府办公室


滨州市人民政府办公室关于印发《滨州市抗震救灾捐赠款物管理工作实施细则》的通知


滨政办发〔2008〕40号


各县(区)人民政府,开发区管委会,市政府各部门、各直属事业单位,市属各大企业,各高等院校,中央、省驻滨各单位:
  《滨州市抗震救灾捐赠款物管理工作实施细则》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


滨州市人民政府办公室
  二○○八年六月二十四日


滨州市抗震救灾捐赠款物管理工作实施细则


  第一条 为了加强抗震救灾捐赠资金物资的管理,支援灾区做好抗震救灾工作,根据《救灾捐赠管理办法》(民政部令第35号)、《关于加强对抗震救灾资金物资监管的通知》(中纪发〔2008〕12号)、《关于加强汶川地震救灾采购管理的紧急通知》(财库200843号)以及中国红十字会、中华慈善总会规章等有关要求,制定本实施细则。
  第二条 抗震救灾捐赠款物管理要按照“政府主导,统一管理、统一调度、统一口径、统一监督,专款专用、分级负责”的原则,急事急办,特事特办。各部门、单位、系统支援灾区的物资、款项,以及开展救灾工作的经费支出都要报送滨州市支援四川地震灾区抗震救灾工作协调领导小组办公室(以下简称“市援川办”)备案。
  第三条 接受救灾捐赠款物的单位和组织(以下简称“受赠人”)包括:
  (一)市民政局;
  (二)市红十字会;
  (三)市慈善总会;
  (四)其他合法的受赠组织。
  第四条 接受救灾捐赠款物的来源有:(一)民政部门接受的抗震救灾捐赠款物;(二)慈善总会接受的抗震救灾捐赠款物;(三)红十字会接受的抗震救灾捐赠款物;(四)政府用于抗震救灾的财政专项资金;(五)其他合法渠道接收的用于救灾的资金和物资。
  第五条 市民政局、红十字会、慈善总会以及其他受赠人都要建立健全财务制度,按照规定的权限,对接收的捐赠款物实行专账管理,专户核算,确保专款专用。
  第六条 抗震救灾捐赠款物的使用范围:
  (一)解决灾民衣、食、住、医等生活困难;
  (二)紧急抢救、转移和安置灾民;
  (三)灾民倒塌房屋的恢复重建;
  (四)捐赠人指定的与抗震救灾直接相关的用途;
  (五)上级部门指定的用于抗震救灾方面的物资款项;
  (六)经同级人民政府批准的其他直接用于抗震救灾方面的必要开支。
  第七条 在此次抗震救灾工作中,抗震救灾前线指挥部、市援川办办公场所、设备购置、会议费、通讯费、宣传费等工作经费一概不得从捐赠款中列支。由市援川办负责调拨的救灾捐赠物资,运输、临时仓储等费用由市财政以及其他渠道筹措解决。
  第八条 使用救灾捐赠资金进行物资采购,要按照《政府采购法》等相关规定执行,公开招标,择优选购,防止暗箱操作。
  政府采购的程序是,由采购单位填写《滨州市政府采购货物申购审批表》,经市政府采购办公室审核后,成立评标小组(谈判小组、询价小组),编制招标(谈判)文件,发布招标公告,进行公开招标(谈判),确定成交(中标)供应商。采购过程中,要按照财政部《关于加强汶川地震救灾采购管理的紧急通知》(财库200843号)要求,规范采购程序、保证采购质量,及时向社会公布采购结果,接受各方监督。
  第九条 救灾物资调拨。根据上级部门及同级政府统一的调拨指令,由市援川办填写《救灾物资调拨单》和《救灾物资运输申请单》,报上级审批。待上级签章同意后,由市援川办组织运输单位持《救灾物资调拨单》和《救灾物资运输申请单》,将物资直接发往救灾援助地。第十条 救灾捐赠资金的支付程序:
  (一)填报支付呈批表。市援川办物资调拨组或捐赠接收组,根据救灾物资采购情况或需捐款数额,填写《滨州市援川办救灾捐赠资金支付呈批单》(附后)。呈批单要注明以下内容:
  1.支付的具体金额;
  2.支付的具体内容;
  3.支付资金的来源渠道;
  4.资金支付到达的企业或单位;
  5.支付的时限要求。其中,支付渠道包括:民政部门接收捐款、慈善总会接收捐款、红十字会接收捐款、县(区)接收捐款、政府安排专项资金、其他渠道安排;资金支付到达企业(单位)是指救灾物资生产企业和供应商,包括:企业(单位)名称、企业(单位)开户名称、企业(单位)开户银行名称、银行账号、汇款附加说明等。《滨州市援川办救灾捐赠资金支付呈批单》(一式三联),市援川办一份,拨款单位一份,备查留存一份。
  (二)审核报批。由市财政局派驻人员对资金支付渠道进行审核,然后市援川办负责人对呈批单的支付项目、支付渠道、支付资金数额提出审批意见报市政府,经市政府领导审定后执行。
  (三)资金拨付。民政部门或其委托的社会捐助接收机构、红十字会、慈善总会及其他公益性民间组织根据《滨州市援川办救灾捐赠资金支付呈批单》审批意见,按照法定程序支付捐赠资金。
  市直各部门用于此次抗震救灾的物资和款项支出,一律通过市援川办向市政府或有关部门提报申请,根据市领导指示意见快速办理。
  第十一条 救灾物资送达单(或证明)。救灾物资运送(或运输)单位将救灾物资运达救灾受援地时,经受援地负责人、工作人员验收后,要主动索取救灾物资送达单(或证明)。送达单(或证明)应载明物资名称、数量、完损状况、送达时间、送达人等有关内容。物资送达后,送达单应交市援川办留存。
  第十二条 审计机关要关口前移、提前介入,对财政和社会捐赠款物的筹集、分配、拨付、使用及效果进行全过程跟踪审计。重点查处滞拨滞留、随意分配、优亲厚友、损失浪费、弄虚作假、截留克扣、挤占挪用、贪污私分等问题。
  第十三条 加大财政监督力度,严肃纪律、强化检查,对物资采购等项目,凡条件允许的,要一律实行政府采购和公开招标,最大限度发挥资金效益,确保抗震救灾捐赠资金和物资使用安全、规范、有效。
  第十四条 各县(区)援川办参照本实施细则制定工作规程。
  第十五条 我市发生自然灾害时,需要组织开展捐赠活动的,可参照本实施细则执行。
  第十六条 本实施细则自发布之日起施行。



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