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法理学的基本使命和作用


2000年9月28日 13:30 刘星
--一个疑问和重述

一般认为，法理学的基本使命和作用是研究法律现象中带有普遍性质的问题（比如法律的性质、基本特征、法律的起源），以及在宏观上法律与其他社会现象的彼此关系的问题（比如法律与政治、法律与道德、法律与文化的关系），并在此基础上建构一个理论范式的框架，提供一个可以客观描述的现实社会中的法律图景。这样一种看法大体占据着我国目前法理学研究的主导地位①。

从学术历史谱系上看，这种看法深受近代自然科学研究范式的影响。从十八世纪末十九世纪初开始，近代自然科学的强劲发展刺激了法理学研究观念的实证转向。人们感觉，法理学研究可以而且应该像近代自然科学那样客观中立地研究社会中的法律现象，可以而且应该建构一个超越具体社会语境的"法律科学"②。

这种看法的一个预设前提是：法理学研究主体可以站在一个不受自己"前见"和价值判断影响的立场上，客观中立地观察法律现象。这种看法当然不排斥法理学研究主体可以而且应该提出实践色彩的"规范性质"（normative）的价值观念（比如主张社会应该建构何种法律秩序），但是，它显然认为，"规范性质"的价值观念可以和"描述性质"（descriptive）的观察观念相脱离③。换言之，观察判断可以和价值判断分为不同的阶段，而且，观察判断独自得出的结论可以是超越具体时空或曰具体社会语境的。

我认为，法理学参照近代自然科学而来的这种"科学主义"，可能是有问题的，甚至误导了法理学的基本使命和作用。

阐释学的研究④已经大体表明，法理学研究不可能不受研究主体的"前见"的影响。在说明、描述、解释研究对象时，研究主体已经是在依赖自己以往获得的"理论预设"、"历史经验感受"等等。换言之，这种"理论预设"、"历史经验感受"之类的"前见"的内容，总在制约着研究主体的观察和分析⑤。法理学研究者所以成为一名法理学研究者，正在于他（她）已具有了一定的习得而来的"法理学知识"，以及具有了一定的"人们称之为法律现象"的历史经验感受。当然，研究者可以反省自己的"前见"。但是，不幸的是这种反省同样依赖另外一种"前见"。因为，研究者进行理论推论的时候必须而且只能依赖另外一部分理论。这就如同研究者描述一个语词时必须而且只能依赖另外一些语词。科学哲学的研究从另一角度表明，自然科学的研究实际上存在"观察渗透理论"的特征，自然科学的研究不会也不可能不在一定的"科学知识"的前提条件之下展开和推进⑥。自然科学尚且如此，遑论作为社会科学的法理学？这意味着，应该坦承法理学研究中的因"前见"而产生的"偏见"（这里不含贬义）。这种"偏见"不是也不可能是超越他者的绝对真理。因为，"前见"也是历史形成的，是社会语境化的（这是说，它也是受另外的"前见"而形成的偏见的影响）。这决定了法理学研究者的"观察判断"研究是历史的、社会语境化的，而不可能超越时空从而放之四海而皆准。

法理学中的"科学主义"时常具有一种学术策略：汇集所有人们用"法律"一词加以描述的社会对象，对之进行概括和分析，从而得出一个研究法律现象的客观出发点，并在此基础上建构一个超越具体社会语境的"法律概念"或"法律基本特征"的描述理论⑦。自然，对于"科学主义"意念极为浓重的法理学而言，这个出发点是十分必要的，失其便不能开辟法理学的学科进路，建构法理学的理论大厦。然而，这种策略忽视了一个重要现象，即社会中时常存在着"法律争议"。这种争议不仅发生在研究者之间的理论争论中（这是次要的），而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中（这是更为重要的）。因为社会资源的相对稀缺，也因为人们政治道德价值观念的差异，"法律争议"难以避免。"法律争议"的存在决定了人们在社会中尤其是法律实践中，不可能在同一意义上使用"法律"一词⑧。比如，在具体案件中，有人会主张"法律"一词所指的内容包括了"立法者意图"，而有人则会坚持"法律"一词仅指正式文字化的权威规则。而这两种看法包含的法律观念则显然是不同的。事实上，实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、政治道德立场赋予"法律"一词不同的意义。即便"法律科学"宣布找到了人们最为常用的"法律"一词的用法，实践中的主体依然会坚持自己的"法律偏见"。

法律争议的存在，对"科学主义"的学术策略，意味着两方面的潜层颠覆。其一，争议时常"破坏"了所谓的法律语词的通常用法，使其处于变动不居之中。其二，变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化，即一个时期一个地方会有一种用法，另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来，这两方面又左右了法理学研究者的观察"视域"⑨。进而言之，这又意味着法理学研究者建立的理论模型不可避免地语境化，即受当下社会存在（人们使用法律一词的方式）的影响。这在另一方面也说明了法理学研究者的"观察判断"研究的内容与结论，是历史的，社会语境化的，而且在价值观念意义上也是不可能客观中立的。

就价值观念意义上是否可能客观中立而言，法理学研究者可以宣称，自己在研究时决不牵涉利益愿望、政治道德观念等价值内容。但是，研究者这类"自觉"依然不等于也无法决定研究出来的理论内容，没有价值判断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。

实践中的社会争议角色提出的"法律意见"，可以分为两个部分。一个部分是有关"具体法律观念"的，另一部分是有关"一般法律观念"的。"具体"是指法律的具体内容，比如法律在合同、婚姻、继承等方面的具体内容。"一般"是指法律的一般概括性观念，比如认为法律的一般概念是什么。实际上，主张具体法律内容是什么以及在哪里，已经意味主张了一个一般法律观念。例如，认为应该在《合同法》的规定中寻找合同是否具有法律效力的依据，便是认为《合同法》一类的文字规定是法律（这是一般法律观念）。与此不同，认为不仅应该在《合同法》的文字中，而且应该依据民间的商业惯例中，来确定合同是否具有法律效力，便是认为不仅《合同法》的文字而且民间的商业惯例，都是法律。这两种一般法律观念是不同的，所以不同，恰是时常因为利益愿望以及政治道德观念的不同。从政治道德观念上看，坚持《合同法》文字的法律效力意义，是因为认为"文字法律"的价值意义不可忽视，认为它可以带来规则的明确性和可预测性，从而更好地使人们有效地安排自己的行为计划。而坚持民间的商业惯例也具有法律效力的意义，是因为认为法律规则应该和民众自然形成的规则行为相契相合，认为商业惯例有益于市场经济的运作，而市场经济会带来更多的效率和效益。

能够发现（这是十分关键的），社会争议角色提出的这样一类"一般法律观念"放在法理学研究的领域内，正是法律理论。他（她）们的"一般法律观念"和法理学研究者的"一般法律观念"，其内在肌理和纹路是一致的。只是一个没有清晰地用理论表达出来，一个表达出来而已。因此，认定受制于利益愿望、政治道德观念影响的实践者的"一般法律观念"带有价值内容，也就意味着法理学研究者的"一般法律理论"潜在地受染了价值色彩。我们毕竟可以看出，法理学研究者的"一般法律理论"实际上是实践中社会争议角色的"一般法律观念"的系统化和学理化。

因此，无论法理学研究者如何宣称自己的研究过程可以摆脱利益愿望、政治道德观念等价值内容，其所建构的法学理论的内容依然包含了价值立场。

由此观之，法理学的基本使命和作用，不在于、不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论。实际上，其基本使命和作用正在于在具体历史的社会语境中建立一个适时适势的表达当下普遍较为有益的价值姿态（这些价值是会发生变化的）的法律理论模式。它具有实践性，而且是法律实践的话语推动器，其目的应该在于建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。

从反向来说，如果认为法理学研究可以建立一个超越具体社会语境的普遍理论，而且这种理论具有自然科学那样的科学性，那么，无形中就会在价值气氛极为浓重的政治法律领域内建立一个值得怀疑的"霸权话语"，并通过法学渗入实践的方式，在法律实践中压抑其他可能具有同样存在资格的法律观念及法律价值的意义，破坏法理学推动法律观念及法律价值对话的机制，破坏具体社会语境中的法律依赖民主的政治基础。

①参见我国目前主要的法理学教科书及一般性的相关论文。当然，它们的具体表述有时是有区别的。另外，正如国内许多学者介绍和引用的那样，20世纪中叶此种比较典型的表述之一见于美国学者Edwin Patterson的著作。参见Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.

②参见英国学者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.

③比如英国学者Jeremy Bentham认为，法理学可以分为"说明性"法理学和"评价性"法理学，前者解决的问题是"法律是什么"，后者解决的问题是"法律应当是什么"。见Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293. 英国学者John Austin也说过："法律的存在与其功过完全分属两个不同的问题。"见John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.

④这里指一般性的哲学阐释学，尤其是德国学者伽达默尔的理论。这种阐释学认为：对文本（文本不仅指文字文本，而且包括了诸如社会现象等等之类的阅读对象）的解释，必然会受阐释者的"前见"影响，这不仅是不可避免的，而且是合理的。参见伽达默尔：《真理与方法》（下卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页678。

⑤最明显的例子是在英美国家语境中，"法院判例是法律的一部分"成为法理学学者研究的"理论预设"和"历史经验感受"之一，而在中国语境中没有成为。

⑥参见美国学者N·R·汉森：《发现的模式》，邢新力译，中国国际广播出版社1988年版，页22；另见英国学者卡尔·波普尔：《科学知识进化论》，纪树立译，三联书店1987年版，页254。

⑦中国学者一般没有这样的明确表述，但是他（她）们都赞同了实证方法的必要性，从而暗含了这样的学术策略。参见目前主要的法理学教科书以及有关的一般性研究论文。另英国学者Herbert Hart和美籍奥地利学者汉斯·凯尔森明确认为，研究法律的基点正是"法律"一词的通常用法以及该词所指的对象。参见Herbert Hart: The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1961. preface；汉斯·凯尔森：《法律与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页4。

⑧参见美国学者Ronald Dworkin: Law's Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986. pp. 4-44.

⑨因为实证的法理学研究者总是观察现实中人们如何运用"法律"词语来进行理论抽象的。

对大陆法系违法性理论的整体性启示与反思
——兼与台湾中央警察大学余振华教授商榷
On Unitary Revelation and Reflection of Illegality

刘跃挺*
（海南政法职业学院 应用法律系 刑法教研室）

【内容摘要】大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障，此亦是该理论所要求和体现的价值，其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾。这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构来讲具有十分重要的现实意义。具而言之，在司法过程中仍应坚持“刑事违法性”，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。
【关键词】刑事违法性；形式违法性；实质违法性；主观违法性；客观违法性
【Abstract】The groundwork of jurisprudence about Illegality shows the importance for individual freedom and independence. The reconstructive objectivist Illegality complements limitation and contradiction between objectivist and subjective Illegality in judicial practices where the formal rationality determines jurally countries’ insistence of criminal lawbreaking.
【Key words】Criminal Illegality; Formal Illegality; Material Illegality; Subjective Illegality ;Objectivist Illegality ;
依照我国刑法学界的通说，犯罪具有三个基本特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚性，其本质是“严重的社会危害性”。但是，通说在刑事违法性相关理论中存在着诸多的矛盾。例如，犯罪构成决定着行为的社会危害性及其程度，社会危害性只能通过犯罪构成的各个要件表现出来。在这里，社会危害性是被决定的；但通说在论述犯罪的特征时，却指出社会危害性是犯罪构成的“基础”，如果行为不具有严重的社会危害性，那就不可能存在犯罪构成；而且，通说在论述各具体构成要件时，也将社会危害性当成决定性的东西。换言之，到底是犯罪构成决定社会危害性，还是社会危害性决定犯罪构成?传统犯罪构成理论的回答不能令人满意[1]。另外，在犯罪所具有的三个基本特征中，社会危害性是犯罪的本质特征。“但这一观点引起了不少学者的异议，因为‘特征’是事物区别于他事物的特别显著的征象、标志，不仅仅犯罪行为具有社会危害性，且一般违法行为、不道德行为都是具有社会危害性。”[2]另外，还有学者认为，“犯罪的基本特征应该是：具有一定的社会危害性、刑法违法性和应受刑罚处罚性”[3]（该论为“社会危害性”加了一个比较模糊不清的限定词）。笔者认为，之所以出现这种情况，一方面是由于通说对“社会危害性”的严重程度没有明确限定；更重要的是，通说混淆“本质”与“特征”这两个概念，把犯罪的本质当成了犯罪的特征。因此，是否需要进一步引进大陆法系（尤其是德国的）犯罪论的相关理论，改造我国的犯罪构成理论，以及已成为当前我国刑法改革中亟待解决的问题。其中，违法性问题更是重中之重，其本身的理论问题与争议，以及与我国刑事违法性理论概念的联系与区别，成为必要且具有非凡意义的理论探索问题。
一、大陆法系违法性理论存在的法理根基
在贝林格之前，犯罪被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为。”[4]也就是说，中世纪及其之前的欧洲所流行的是结果刑法的思维——人们对行为人产生仍要予以制裁的理念与该行为所造成的结果有着因果关系。“而在人们尝试理性地安排所有的社会制度（包括刑罚制度）后，依结果责任所施加之制裁的正当性受到了质疑。”“在确定制裁理性化的大方向后，刑法学学界逐渐地发展出一套归责体系，像是主观要件（故意、过失）的提出以及客观要件的精细化（例如客观归责理论）。”[5]这里所体现的是人们对于刑法理念的改变，即在社会契约论等反对西欧中世纪封建主义思想、反映资本主义先进的民主自由价值观的理论之启蒙下，发动剥夺个人自由、身体、财产等法益的国家权力运用手段，“其存在之正当根据及合法之作用范围系基于近代立宪之理念”；反映在刑法学理论范围中，就体现为诸如“刑法谦抑思想”、“刑法为最后手段性与补充性”等基本原则。这些进步理念其实是要限定国家对于行为的定罪权利。基于罪行法定主义，在行为的定罪过程中，形式地设置“过滤条件”，以达到限定国家刑罚权的目的，“对于要素的分别考虑，是为了正确运用刑法、合理认定犯罪”[6]。基于此，产生了认定犯罪成立的三元论，即构成要件该当性、违法性与有责性。
从上述三要件的排列顺序中，是不是可以得出这样的结论：行为人的行为该当于构成要件后，国家刑罚权就可以随之发动？答案是“当然不可以”。因为仅仅是该当构成要件的行为，若没有违反整个法规范所构成的法秩序，就仍然不能对之加以刑罚。各国宪法都有类似的规则：“除防止妨害他人自由、维持社会秩序或增进公共利益所为必备之外，不得任意发动国家刑罚权”①。而这种“防止妨害他人自由”、“维持社会秩序或增进公共利益”以及“避免紧急危险”都说明了法秩序所保障的自由与权利的概念里必然存在一种“内在限制”，即“自由权利必要以服从团体生活之约束为其前提”[7]。这就是违法性理论存在的法理根基，即其为了保障个人的自由独立性，要求人们必须接受社会法秩序的“团体社会之约束”。
关于违法性的理解，存在着两种主要的学说即“法益侵害说”与“规范违反说”。持前者的学者认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。法规范违反说则认为，违法性是违反法规范或者法秩序；团藤重光则进一步指出，违法性“从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”②。而有的学者却认为，法益侵害说只注重于行为所侵害的法益或者法益侵害的威胁，而无须要求行为合乎社会伦理秩序与否；而规范违反说则是相反地只注重于那些违反社会伦理秩序的行为，而无要求所侵害的法益或者法益侵害威胁是否出现，从而得出“法益侵害说强调刑法与伦理道德相分离”与“规范违反说则主张刑法与社会伦理道德的不可分离，可谓一体的两面”③。笔者认为，这样的认识是过于极端与片面的。其实，“法益侵害说”虽然强调违法性的根本乃是遭受侵害的国民利益，但却仍然认为“犯罪首先应有以刑罚压制必要之‘恶性’行为存在，而此种行为的‘恶性’即为违法性”④，换句话说，这里的行为“恶性”集中体现于侵害的法益或者法益侵害的威胁，说明了法益侵害说并不是无视“行为”。而“规范违反说”是依法规范为基础，认为“惟有违反法规范秩序之行为经评价后方为恶性行为”⑤。虽然从表面上看没有对侵害的法益或者法益侵害的威胁作出规定，但要理解这种合乎违法性要求的行为恶性的内涵则是以道德秩序、违反文化规范以及欠缺社会相当性三者来加以说明，因此违法性的实质决定于这种“道德秩序”或是“社会相当性”。而我们都知道社会相当性理论本身是关注于行为对社会法秩序所产生的后果（法益）。因此，综上所述，基于道德秩序及社会相当性的规范违反说与要求“恶性”行为的法益侵害说在本质上并不具有差异性的。
在大陆法系刑法学发展史上，基于对法益侵害说与规范违反说的不同理解，产生了主观违法性理论与客观违法性理论、形式违法性理论与实质违法性理论等违法性理论。
二、对主观违法性理论、客观违法性理论以及新客观违法性理论的重新阐释
（一）主观违法性理论
根据刑法理论的历史沿革，客观违法性论源于1821年Hegel所确立的“无犯意之不法”概念之后，在德国所形成的通说。后于1867年年由德国学者阿道夫·默克尔提倡主观违法性论后，同年耶林在“罗马私法之责任要素”的观念上确立客观违法性的概念后，主观违法性论与客观违法性论才首次形成了激烈的论争。
阿道夫·默克尔认为，民事不法与刑事可罚不法都是一种对既存“法”的违反[8]，而这种否定法的“不法”内容必须具有两个要素：其一，侵害包含于客观化了的共同意思或者说侵害表现于法之共同利益；其二，归责可能性之要件。而刑法可罚行为的特殊性在于其“责任”，即该行为具有的是一种不同于民事责任的责任——“‘观念’上之保持或回复受违法行为侵害或威胁之客观化共同意思与国民间之正常关系”[9]。换句话说，首先，刑法责任不只是类似于民事责任要恢复权利侵害的客观外在状态，更重要的是保护体现社会关系的法益；其次，行为在基本形式上必须具有“个人反抗全体意思”的要素。综而述之，一方面，刑事可罚不法行为是对体现国家意思的法规范予以藐视与破坏；另一方面，“法”的概念本身就说明了不法行为必须具有“归责可能性”这一要件。此可以说是阿道夫·默克尔主观违法性理论的关键，因为其认为法是指具备相应属性的命令与禁止的总体（即命令或禁止国民依照国家意思行事），其外在只体现为“命令”与“禁止”两种形式，即不法就是对这种命令与禁止的侵害；因为命令（法规范）只针对于可归责能力者下达，进一步说，命令对于有意要求约束的对象才有意义，所以侵害该命令（法规范）的人（即具有可归责能力的人）才被称为违法者。这样就排除了诸如自然现象、无责任能力者的意思引起的侵害被认为是“违法”的情形。
后来，费耐克等学者更强化了主观违法性理论。其认为，基于命令发动者与接受者之间的对立关系，法体现的是一种立法者对社会控制的期待（即期待命令的接收）。详述之，为了预防不法行为对社会控制的破坏，命令发动者应该从行为的主观与客观两面加强法的强制作用，并认为以“主观强制方法”为核心才能根本地达到预防的效果（即要求法“原则上”是以心理之力量支配人的意思，凭之以发挥保护既存于社会关系中的共同生活利益的作用）。这样，主观违法性论者普遍认为命令与禁止性的法律就是规制有接收义务能力人的心理动机的“精神（推动）力”。进而论之，只要有归责能力的人，若行为违反“精神力”，就被认为是“违法”，而无论是否产生“侵害的法益或者法益侵害的威胁”。基于此，就产生了“有责之不法”的概念。
综上所述，主观违法性理论虽然强化了对“违法性”与“有责性”关系的认识，但是由于其过于强调二者的关系，甚至是混淆了“违法性”与“有责性”之间的区别，使原先的合理认定犯罪、防止国家刑罚权之滥用的犯罪成立三元论形同虚设。另外，如上所述，主观违法性理论往往过于重视行为对法律命令自身的违反，却无视法益受损害的情况，容易造成因过分强调“主观违法因素”而导致法律偏重“义务”概念与“社会伦理规范”，实质上又倾向于了全体正义与社会连带的思想，有损于法律对个人自由的保护。
（二）客观违法性理论
自从阿道夫·默克尔首倡主观违法性理论以后，耶林、罗夫勒、那格勒、麦兹格等客观违法性理论者认为，法秩序不应该被狭隘地理解为法典之规定；法典所赋予国民者仅是不具备之法秩序体系、片段之命令、禁止及少数可容许之行为而已，因此刑法典所要求国民者并非禁止国民为何种行为，而是规制“倘若实行该种行为会产生何种后果”，“如何从刑罚之预告导出吾人态度之规范，完全是由阅读规定条文者之自我决定”⑥，从而否定了主观违法性理论者的“法规范认识观”。麦兹格的规范分析论将法律规范理解为“评价规范”与“（意思）决定规范”，其认为：基于“主观违法性理论的主张……法益侵害之起因对于法益侵害本身而言，其乃成为本质之基准，惟有基于行为可预见之一时所产生之结果，才可能侵害具有精神力之法”[10]，可以得知主观违法性理论的“不法”判断的根基是规制行为人行为时心里动机的法规范，不再是客观的法秩序。同时他还认为，法规范与实现法规范的手段（命令）不能混为一谈，前者是表示一定社会状态的应然，体现着对现实法秩序的评价（即评价规范）；后者是实现法规范的手段，通过规制行为人的行为来予以实现法规范（即决定规范）。
基于这种“目的”与“手段”的关系可知，评价规范是决定规范的前提。“在确定法的概念时，将法作为评价规范来把握是先验的必然。”[11]那么，我们该以何种规范作为违法性判断的标准呢？首先必须明确的是，违法性的判断标准必须合乎现实的目的性；进而论之，所有的法，尤其是刑法，其目的是要为服从法支配的人建立外在的秩序，以确保共同生活。因此，法必然要从客观角度来理解。“法系客观之生活秩序，不法则是对客观生活秩序之侵害而言。”[12]基于此，大陆法系客观违法性理论之违法性的评价标准就是“是否违反了反映客观生活秩序的法规范”，即评价规范。而且，由于针对有归责能力者的“决定规范”本身特点在于决定行为的有责性，同时基于评价规范决定意思决定规范，决定了大陆法系犯罪论体系中违法性与有责性的前后逻辑顺序。最终，由于违法性与有责性的判断判准的不同，亦决定着二者之间应彼此分离，即客观违法性理论承认“无责任不法”的存在。
（三）新客观违法性理论
客观违法性论过于强调法益的客观损害结果（即过度侧重于侵害之事实）。甚至认为，对于动物或无生命之物所造成的侵害，法秩序同样地即对之表示否定。由于其认为违法性判断基础是完全脱离意思决定规范的评价规范，即只要出现实然的社会生活秩序不符合应然的法秩序——体现为客观上法规范所要求保护的法益遭受侵害或是侵害的威胁，行为就具有违法性。这就意味着，无论是何种行为或何种原因，无论行为人是否具有责任能力，无论是否是人为行为，只要客观上扰乱了共同社会生活秩序，都会成为法的评价对象，继而就具有了违法性。这显然不符合现实司法的目的性，也是不可理解的。对此，诸多学者认为，这是违法性的判断基础出了问题。
学者们认为，法规范不能严格区分评价规范与决定规范，实际上是两者的综合体。以综合体之法规范为基础的违法性判断理论就被称为“新客观违法性理论”。然而对于法综合体存在的原因，可谓是众说纷纭。余振华教授也认为客观违法性理论“着眼于规范前提所提示之利益或秩序，将规范前提与命令予以割裂系有不妥当之处。由是可知，对于违法性之观念必须结合规范前提与命令作整体观察方能获致正确之理解。”⑦可知余教授赞同“法规范综合体”说。其认为刑法规范应基于“评价层次论”而分为评价决定规范与义务命令规范。这样评价规范与决定规范作为整合体成为违法性判断的基础，而进一步认为“评价规范为前提，依据刑法命令实行符合该评价规范之行动而产生遵守义务，违反该遵守义务则构成有责性之内容”⑧但是，笔者不赞同余振华教授的这一见解：在违法性判断阶段，“评价层次论”是可以将法规范整体（即评价决定规范）作为违法性价值判断的基础，但这种法综合体其实并没有实质解决上述相关问题。因为在“有责性”判断过程中，法规范却又是以另一种形式（即义务命令规范）出现——成为有责性判断的基础。那么，问题又回到了类似于当初“评价规范与决定规范区分及其各自存在独立性”的相关问题；对于“法综合体存在样态与存在价值”而言，实质性的问题并没有得到解决。笔者认为，立法者把社会共同生活所必要的应然状态规定出来（评价规范的设定），并在实际的司法过程中，以刑罚的强制力威慑为后盾，要求一般人服从与信赖法规范；法规范付诸于实际，就是要求法规范决定与影响着行为人行为动机与意志，从而使立法中的评价规范“转换”司法中的意思决定规范；然而，在实然的法环境内，这种“转换”一直处于动态的过程；所以，我们所面对的法规范，是一种评价规范与意思决定规范不可分离的“综合体”。
确定了法综合体的存在，随之而来的问题依然不少：依照客观违法性理论得出的违法性与有责性区分的决定性因素是什么？主观违法性理论与新的客观违法轮的区别又在何处？甚至新的客观违法性理论如何说明其自身的“客观性”？
川端博教授认为：“非难责任之根本，在于侵害以价值为基础之遵守义务。易言之，依据刑法之评价规范为前提，命令为适合该评价之行为，而产生遵守义务，违反该义务形成有责性之内容。”[13]如前所述，由于法规范包含着决定规范，则违法性判断存在受命主体，即“人”。基于“违法系对客观社会生活秩序的侵害”，法规范的对象应该是一般社会人对法规范的服从与信赖，即违法性的受命主体为“一般人”。该当构成要件行为后，以评价规范为前提，依照一般人的意思决定规范基准，要求行为符合法秩序的要求；因此，若行为此时违反了法规范的要求，就具有了违法性。鉴于针对一般人的意思决定规范在相对于具体人时就转化为具体义务规范，而若具体的行为人“决意不为具有构成要件该当性及违法性之违法行为（即命令决定为适法行为），刑法可依违反该义务为理由，对具体之行为人非难其责任”⑨，亦可以得知，虽然有责性中的规范基础是“法规范的综合体”，但责任评价的根本却是基于命令规范之具体人的义务规范。
综上所述，在新客观违法性理论中，违法性与有责性的区别在于“标准的客观性”，即违法性是以针对 “一般人”的、法规范综合体中的、以评价规范为前提的决定规范作为行为违法性判断基础，而有责性判断基础是针对“具体人”的、法规范综合体中的义务规范。⑩换个角度，此时所形成的修正的违法性理论，其判断不法的标准在于“一般人的命令规范之违反”，仅此一点，就排除了具体人的归责能力的内容，即依然承认“无责任的不法”，因此，其仍为“客观”的违法性理论。但相对于传统的客观违法性理论而言，新客观违法性理论具有了主观违法因素，其与主观违法性理论之间仅存有“些微之差异”[14]：新客观违法性理论者认为无归责能力人的侵害行为亦未违法，故可对其主张“正当防卫”。可以看出，新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾，同时，由于“加入主观性价值的因素予以判断方法的必要性”⑾，“违法是客观的，而责任是主观的”学界共识似乎也要加以修改——应基于判断标准（而不是判断对象）是否客观。
三、对行为无价值论与结果无价值论的反思
在大陆法系诸多违法性理论中，“规范违反说”之论者一般赞成行为无价值，因为违法性的本质是违反国家法秩序的精神目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范，故在违法性判断上必然重视行为本身的反伦理性。而“法益侵害说”之论者一般赞成结果无价值，认为没有法益侵害或侵害威胁的行为，无论该行为的样态如何、对社会伦理秩序的违反程度如何、行为人的内心再恶，也不具有违法性。
从另一角度来看，结果无价值论排斥将有关行为人主观认知的要素纳入违法评价的对象，只专注于法益侵害或侵害威胁的结果，其与排斥从行为人的主观恶性着眼而仅依据客观表现出来的行为来给予犯罪评价的客观主义具有相同的立场；而行为无价值论承认范围广泛的主观违法要素，而主观主义则认为犯罪为行为人主观恶性的表征。因此，可以说结果无价值论与行为无价值论是客观主义与主观主义在违法性认识论中的争论延续。
但是，就行为无价值论与结果无价值论之间的关系而言，第一，若仅坚持一元的结果无价值论，则会导致在认定违法性的方面存在诸多矛盾：第一，对目的犯、表现犯或者倾向犯在违法性认定上，产生了理论困难；第二，对于“偶然防卫”而言，传统观点都要求行为人主观的要素，从而确定其违法，从中就说明主观性要素存在的必要。另外，若坚持一元的结果无价值论，因法益“有无”须经国家权力的选择；而对于一个合乎社会伦理要求的行为，因为侵害法益而受罚，个人为避免受罚只好否认该社会伦理的有效性，如此在保护法益的外表下，却包藏着以国家价值观来压抑社会价值观的事实，以导致于造成了国家价值凌驾于社会伦理之上的危险[15]。第二，若仅坚持一元的行为无价值论，则会使结果因素排除于违法性判断之外，这往往会实质上“有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌”[16]，并且与宪政原则要求的刑法保护法益主义的基本国家刑罚权发动条件不符。因此，基于上述原因，笔者认为，兼之于行为无价值与结果无价值自身具有的价值（即行为无价值要求刑法的目的在于维持社会伦理，而结果无价值在于保障不同价值观的个人自由与共存条件），二者应该结合起来，形成“二元论”，以避免上述一元论所造成的矛盾后果。其实，二者共存于违法性中是必然的。日本学者大冢仁指出：“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法性，行为无价值以结果无价值为前提，同时使作为结果无价值的事态的刑法上意义更为明确，故应将两者并合起来考虑。”[17]可以说，行为无价值是以结果无价值作为自身存在的前提与基础。
四、形式违法性、实质违法性及对我国刑事违法性理论的启示
对于最初由德国刑法学者李斯特提出的所谓“形式违法性”与“实质违法性”之“形式”与“实质”，笔者认为，其与将犯罪定义区分为“形式犯罪定义”与“实质犯罪定义”相同，亦可以同样地专就法律规定“形式”与行为之“实质”内涵来作出区分。
在刑法学界，存在着对形式违法性与实质违法性内涵及其关系的诸多诠释。有的学者认为，由于构成要件是违法性的指导形象，因此形式违法性就是构成要件该当性，从而将大陆法系现有的三阶段定罪理论修改为“形式违法性→实质违法性→有责性”的判断顺序；而有的学者认为，形式违法性可以认为是法律直接规定的违法阻却事由，而实质违法性是超法规的违法阻却事由。⑿笔者认为，后者的观点是正确的。因为前者的观点无疑已经破坏了现有的三元论，并且混淆了“构成要件”与“违法性”的本质差别，也无法确定诸如“正当防卫”、“紧急避险”等法定违法阻却事由在定罪判断顺序上的准确位置。其实，法规范（法秩序）就是我们通常所说的“法网”，违法性的判断就是对具有刑法意义的行为（即符合构成要件该当性的行为）在“是否真正破坏了法网”层面上的考虑。因此，无论“形式”与“实质”，违法性概念存在的真正价值在于符合构成要件该当性的行为是否具有违法性。而上述观点中后者的认识正是基于此，认为“正当防卫”与“紧急避险”是法律明文规定的，具有形式意义，而诸如“得被害人承诺”等法律无明文规定的超法规的违法阻却事由具有实质意义。但对于形式违法性与实质违法性之间的关系问题，学者们却存有争议。余振华教授认为两者具有“相互对立性”的关系，其认为“综合各国学者所论，本文以为确立形式违法性与实质违法性二者之对立关系，有其独特之意义存在。例如对具有正当化事由之正当防卫或紧急避险等行为而言，其行为在形式上被认定系属违法，然在实质上却又可认为系属不违法之情形，此时倘若基于此种对立之概念，则可予以说明之”。笔者对于这种“对立观”表示不赞同。若基于余教授所举例证，对于超法规的违法性阻却事由，因其与“法规范形式化”相对立，进而否定其存在，则明显与德日等大陆法系国家立法与司法的现实不符，而且在现有的刑法理论中，也是难以想象的。其实，两者之间是一种相互“对应”的关系——“实质违法性之判断上为弥补形式违法性之不足而存在，二者实乃相辅相成而非相互抵触。”⒀换言之，即使行为符合“正当防卫”或是“紧急避险”违法判断的“形式”要求，同样也要受到“实质”违法性的判断；而当行为存在超法规的违法性阻却事由，即使没有法规予以“形式”明确化，也会得到违法性的“实质”判断给予相应弥补。这种相互“对应”的关系，使形式与实质违法性共同编织成违法性判断的“法网”，进一步巩固了大陆法系现有的三阶段定罪理论。
从实质上看，我国犯罪概念中的“社会危害性”与“刑事违法性”的关系类似于大陆法系的实质违法性与形式违法性的关系。基于上述的大陆法系违法性理论中形式违法性与实质违法性的关系理论，在我国的现实法律生活中，当社会危害性与刑事违法性发生冲突时，更应该基于国情需要，突出实质意义解释的价值与意义。理由在于：第一，由于成文法的局限性，决定了刑法对某些具有严重社会性的行为没有作出相应的规定。对此，有的学者认为：“应当在不违反民主主义与预测可能性的原理（罪刑法定主义）的前提下，对刑法作扩大解释。”[18]但笔者认为，暂且不论“扩大解释”与“类推解释”是否存在严格的界限，就我国这样一个刚刚推行法治建设的国家，若过于强调从行为的社会性本质的角度进行实质性的解释，必会造成法律虚无主义的出现。因此，在司法过程中仍应坚持绝对的“形式合理性”。第二，成文法的“滞后性”决定了刑法可能规定一些不值得科处刑罚的条文。对此，在司法过程中，仍应坚持刑事违法性的需要，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。但在具体的量刑上，笔者认为，可以对此类行为免除或者减轻处罚，这正是从实质违法性角度进行考虑突出实质性解释的结果。否则，将会导致刑法教条主义的出现，同时也背离了刑法谦抑性与人权保障机能的要求。
注释：
① 参见德国宪法第103、104条；日本宪法第31、32条。
② 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第154页
③ 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第158页
④ 参见余振华着《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第9页
⑤ 参见余振华着《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第9页
⑥参见（日）佐伯千仞《刑法违法性理论》，东京有斐阁1974年版，第60页
⑦参见余振华着《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第28页
⑧参见余振华着《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第28、29、30页
⑨参见(日)川端博,余振华（译）.刑法总论二十五讲，中国政法大学出版社2001年版第149-152页