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沈阳市药品和医疗器械监督管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 17:37:00  浏览:8304   来源:法律资料网
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沈阳市药品和医疗器械监督管理办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令

第 4 号



  《沈阳市药品和医疗器械监督管理办法》业经2008年6月2日市人民政府第5次常务会议讨论通过,现予发布,自2008年8月1日起施行。


市 长 李英杰

二○○八年六月三十日  


沈阳市药品和医疗器械监督管理办法

  第一条 为了加强药品和医疗器械监督管理,保障人体使用药品和医疗器械安全有效,依据《中华人民共和国药品管理法》、国务院《医疗器械监督管理条例》等法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内从事药品和医疗器械研制、生产(配制)、经营、使用的单位和个人,应当遵守本办法。
  第三条 市食品药品监督管理部门负责本市行政区域内药品和医疗器械监督管理工作。
  各级政府有关部门在各自职责范围内做好药品和医疗器械的监督管理工作。
  第四条 药品生产企业购进原料药和取得药用批准文号的药用辅料(以下简称药用辅料),应当向供货单位索取以下证明文件,并保存至原料药、药用辅料有效期满后一年;有效期不满两年的,应当保存三年:
  (一)加盖供货单位原印章的《药品生产许可证》或者《药品经营许可证》复印件;
  (二)加盖供货单位原印章的《营业执照》复印件;
  (三)加盖供货单位原印章的《药品生产质量管理规范》或者《药品经营质量管理规范》认证证书复印件;
  (四)供货单位法定代表人签字或者盖章的授权委托书(授权委托书应当载明授权销售的品种、地域、期限,注明销售人员的身份证号码;授权委托书是复印件的应当加盖供货单位原印章和企业法定代表人的原印章或者签名);
  (五)销售人员身份证复印件;
  (六)加盖供货单位原印章的所销售药品的批准证明文件复印件;
  (七)药品质量合格证明、检验报告和购进药品的发票;
  (八)依法应当索取的其他有关证明文件。
  第五条 药品生产企业生产药品或者医疗机构配制制剂不得有下列行为:
  (一)从不具有药品生产、批发经营资格的企业购进原料药和药用辅料;
  (二)使用应当标明而未标明有效期或者超过有效期的原料药和药用辅料;
  (三)将不符合法律、法规规定和国家强制性标准的原料药、药用辅料投入生产;
  (四)使用应当批准而未经批准的原料药、药用辅料。
  第六条 药品生产企业生产药品必须按照国家药品标准规定的处方成分和处方量投料,并按照国家食品药品监督管理部门批准的生产工艺生产。
  第七条 药品生产企业生产的药品必须经检验合格后方可出厂。
  药品生产企业不得伪造检验报告等药品合格证明文件。
  第八条 药品经营企业不得有下列行为:
  (一)从药品零售企业购进药品;
  (二)购进或者销售医疗机构制剂;
  (三)擅自变更药品经营方式;
  (四)超出药品许可经营范围经营药品;
  (五)在药品柜台、药品货架摆放药品以外的其他商品;
  (六)药品零售企业出租、出借《药品经营许可证》,在经营场所内不同的柜台或者货架摆放同一药品;
  (七)以各种方式赠送处方药或者甲类非处方药。
  第九条 药品零售企业拆零销售药品使用的工具应当齐全、清洁和卫生,出售药品时应当在药品包装袋上注明药品名称、规格、批号、服法、用量、有效期等内容。
  第十条 药品生产企业和批发企业不得向无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构执业许可证》的单位和个人销售药品。
  药品生产、经营企业不得在食品药品监督管理部门批准的场所以外存放或者销售药品。
  第十一条 按照规定应当进行检验或者审核批准的药品,而未经检验或者未经审核批准的,任何单位和个人不得销售或者进口。
  第十二条 药品生产、经营企业收购过期药品,应当于收购药品的7日前向食品药品监督管理部门报告,并在食品药品监督管理部门的监督下进行。
  禁止非法收购药品。
  第十三条 医疗器械生产企业生产实施许可管理的医疗器械,在购进原材料或者配件时,应当向供货单位索取以下证明文件:
  (一)加盖供货单位原印章的《营业执照》复印件;
  (二)产品质量合格证明和购进发票。
  原材料或者配件属于纳入许可管理的医疗器械,并且符合前款规定的,还应当索取加盖供货单位原印章的《医疗器械生产企业许可证》或者《医疗器械经营企业许可证》复印件,以及加盖供货单位原印章的《医疗器械注册证》复印件。
  上述原材料或者配件属于无菌类产品的,证明文件应当保存至产品有效期届满后一年;没有有效期的,应当保存至产品销售后或者停止销售后三年;属于植入类、介入类等国家规定的重点产品的,证明文件应当永久保存。
  第十四条 生产医疗器械应当符合医疗器械注册证批准执行的标准。
  医疗器械说明书、标签、包装标识应当与医疗器械注册证的相关内容一致。
  第十五条 医疗器械生产、经营企业不得在未经批准的营业场所经营医疗器械;不得在未经批准的仓库存放医疗器械。
  第十六条 疗机构应当建立下列管理制度:
  (一)药品和医疗器械采购验收;
  (二)药品和医疗器械出、入库复核;
  (三)药品和医疗器械质量问题报告以及不良反应(事件)监测和报告;
  (四)药品调配、复核和药品保管养护;
  (五)药品有效期监控;
  (六)制剂的配制、保管和使用;
  (七)医疗器械使用和维护保养;
  (八)植入性医疗器械质量跟踪;
  (九)一次性使用无菌医疗器械用后处理。
  第十七条 医疗机构保管药品应当按照国家《药品经营质量管理规范》的规定执行,定期开展过期药品清查工作,对有效期届满的药品应当按照规定处理。
  医疗机构储存医疗器械的场所、设施及条件应当符合医疗器械产品质量安全的标准。
  第十八条 医疗机构不得有下列行为:
  (一)从不具有药品生产、经营资格的企业采购药品;
  (二)从药品零售企业采购药品;
  (三)不凭处方使用药品;
  (四)擅自使用其他医疗机构制剂;
  (五)从不具有生产、经营资格的企业购进医疗器械或者购进无《医疗器械注册证》的医疗器械;
  (六)接收和使用已经过期、失效或者无医疗器械注册证、无合格证明、无购进发票的实施许可管理的医疗器械;
  (七)改变医疗器械出厂标准;
  (八)擅自接受其他医疗机构委托加工制剂。
  第十九条 药品广告和促销宣传书面声明及随附的药品标签、说明书、包装等所标示的适应症或者功能主治,不得超出国家药品标准规定的范围。
  第二十条 非药品广告和促销宣传书面声明及随附的标签、说明书、包装等,不得含有药品适应症、功能主治、用法和用量的内容。
  第二十一条 药品和医疗器械生产、经营企业的从业人员应当按照国家规定取得相应的资格,并应当定期进行专业知识和法律知识的教育和培训。
  第二十二条 药品和医疗器械生产、经营企业直接接触药品和无菌医疗器械的人员,应当每年进行健康检查并建立健康档案。
  患有传染病以及其他疾病可能污染药品和无菌医疗器械的人员,在治愈或者排除可能的污染前,不得从事直接接触药品和无菌医疗器械的工作。
  第二十三条 药品生产、经营企业和医疗机构在药品购销和使用过程中发现假药、劣药的,应当立即停止销售和使用,并立即向食品药品监督管理部门报告;对已经销售的药品,应当立即通知购买单位停止销售和使用;对已经销售给个人的,应当向社会公告,主动收回该批次药品。
  药品生产企业发现其生产的药品存在安全隐患,可能对人体健康和生命安全造成危害的,应当向社会公布有关信息,通知购买单位和消费者停止销售和使用,主动召回药品,并向食品药品监督管理部门报告。
  第二十四条 医疗器械经营企业经营的无菌医疗器械经检验为不合格产品或者存在安全隐患,可能对人体健康造成危害的,应当立即通知购买单位和医疗机构停止销售和使用,并向食品药品监督管理部门报告;对已经销售给个人使用的,应当向社会公告,主动收回该批次产品。
  医疗器械生产企业发现其生产的医疗器械存在安全隐患,可能对人体健康和生命安全造成危害的,应当向社会公布有关信息,通知医疗器械经营企业停止销售,告知医疗机构和消费者停止使用,主动召回医疗器械,并向食品药品监督管理部门报告。
  
  第二十五条 未经国家批准的药物不得用于人体。
  第二十六条 食品药品监督管理部门在检查中可以查封、扣押有下列情形之一的药品:
  (一)国家食品药品监督管理部门规定禁止使用的;
  (二)应予批准而未经批准生产、配制、经营、进口,或者应予检验而未经检验即销售、配制、使用的;
  (三)使用未取得批准文号的原料药从事生产的;
  (四)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的;
  (五)应当标明而未标明有效期或者更改有效期的;
  (六)未注明或者更改生产批号的;
  (七)超过有效期继续经营、使用的;
  (八)直接接触药品的包装材料和容器未经批准的;
  (九)擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的;
  (十)生产、配制药品使用的辅料不符合药品标准规定的;
  (十一)未按照标准或者未按照批准的生产工艺生产以及未按照批准的标准配制的;
  (十二)未经许可委托加工的;
  (十三)超越许可范围生产、配制或者经营的;
  (十四)生产、配制无生产或者配制批记录、批发经营无购进或者销售记录、零售经营无购进记录的。
  第二十七条 药品生产、经营企业违反本办法规定,有下列情形之一的,由食品药品监督管理部门按照《中华人民共和国药品管理法》第七十三条、第七十四条、第七十五条、第八十条、第八十二条,《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条、第四条,国家食品药品监督管理局《药品流通监督管理办法》第三十五条、第四十条的规定,给予处罚:
  (一)在食品药品监督管理部门批准的场所以外存放或者销售药品的;
  (二)擅自变更药品经营方式的;
  (三)超出许可经营范围经营药品的;
  (四)使用应当批准而未经批准的原料药、药用辅料的;
  (五)应予检验或者审核批准的药品,而未经检验或者审核批准,擅自销售或者进口的;
  (六)收购过期药品的;
  (七)购进或者销售医疗机构制剂的;
  (八)从药品零售企业购进药品的;
  (九)从不具有药品生产、批发经营资格的企业购进原料药和药用辅料的;
  (十)药品零售企业出租、出借《药品经营许可证》,在经营场所内不同的柜台或者货架摆放同一药品的;
  (十一)未按照国家药品标准规定的处方成分和处方量投料或者未按照国家食品药品监督管理部门批准的生产工艺生产药品的;
  (十二)未对药品进行检验或者经检验不合格以及伪造检验报告等合格证明文件出厂销售的;
  (十三)购进原料药和药用辅料,未索取和保存供货单位有关证明文件的;
  (十四)使用未标明有效期或者超过有效期的原料药、药用辅料的;
  (十五)将不符合法律、法规规定和国家强制性标准的原料药、药用辅料投入生产的;
  (十六)向无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构执业许可证》的单位和个人销售药品的;
  (十七)以各种方式赠送处方药或者甲类非处方药的。
  第二十八条 医疗器械生产、经营企业违反本办法规定,有下列情形之一的,由食品药品监督管理部门按照国务院《医疗器械监督管理条例》第三十七条、第三十八条、第三十九条的规定,给予处罚:
  (一)生产的医疗器械不符合医疗器械注册证批准执行标准的;医疗器械经营企业经营的医疗器械说明书、标签、包装标识与医疗器械注册证的相关内容不一致的;
  (二)在食品药品监督管理部门批准的场所以外存放或者销售医疗器械的;
  (三)生产实施许可管理的医疗器械企业在购进原材料或者配件时,未索取有关证明文件的。
  第二十九条 医疗机构违反本办法规定,有下列情形之一的,由食品药品监督管理部门按照《中华人民共和国药品管理法》第七十三条、第七十四条、第八十条,国务院《医疗器械监督管理条例》第四十二条,《辽宁省医疗机构药品和医疗器械使用监督管理办法》第三十一条的规定,给予处罚:
  (一)不凭处方使用药品的;
  (二)接受其他医疗机构委托加工制剂的;
  (三)从不具有药品生产、经营资格的企业采购药品的;
  (四)从药品零售企业采购药品的;
  (五)擅自使用其他医疗机构制剂的;
  (六)从不具有生产、经营资格的企业购进医疗器械或者购进无《医疗器械注册证》的医疗器械的;
  (七)接收、使用已经过期、失效或者无注册证、无合格证明、无购进发票,并且实施许可管理的医疗器械的;
  (八)改变医疗器械出厂标准,造成医疗器械不合格的;
  (九)未按照规定建立管理制度的;
  (十)保管药品和医疗器械不符合规定要求的。
  第三十条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由食品药品监督管理部门按照《中华人民共和国药品管理法》第七十三条、第七十四条,国务院《医疗器械监督管理条例》第四十二条,《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第九条,国家食品药品监督管理局《药品流通监督管理办法》第三十条的规定,给予处罚:
  (一)非法收购药品的;
  (二)将未经批准的药物用于人体的;
  (三)药品广告和促销宣传书面声明及随附的药品标签、说明书、包装等所标示的适应症或者功能主治,超出国家药品标准的;
  (四)非药品广告和促销宣传书面声明及随附的标签、说明书、包装等,含有药品适应症、功能主治、用法和用量内容的;
  (五)未按照要求收回或者召回药品、医疗器械的;
  (六)药品和医疗器械生产、经营企业从业人员未进行年度专业知识和法律知识教育的。
  第三十一条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由食品药品监督管理部门责令改正,依法给予处罚:
  (一)药品零售企业拆零销售药品不符合规定要求的;
  (二)药品和医疗器械生产、经营企业的从业人员未按照国家规定取得相应资格的;
  (三)药品和医疗器械生产、经营企业的有关人员未进行健康检查,未建立健康档案的;
  (四)患有传染病及其他疾病可能污染药品和医疗器械的人员,在疾病治愈前从事直接接触药品、无菌医疗器械的。
  第三十二条 违反药品、医疗器械监督管理法律、法规和规章,具有下列情形之一的,为情节严重,从重处罚:
  (一)以麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品冒充其他药品,或者以其他药品冒充上述药品的;
  (二)生产、销售以孕产妇、婴幼儿及儿童为主要使用对象的假药、劣药的;
  (三)生产、销售的生物制品、血液制品属于假药、劣药的;
  (四)生产、销售、使用假药、劣药,造成人员伤害后果的;
  (五)生产、销售、使用假药、劣药,经处理后重犯的;
  (六)拒绝、逃避监督检查,或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料,或者擅自动用查封、扣押物品的;
  (七)从非法渠道购进并销售假药的;
  (八)同一类违法行为达到三次以上的(含三次);
  (九)其他法律、法规和规章规定情节严重或者后果严重的。
  违反本办法规定,给他人人身及财产造成重大侵害,应当依法承担赔偿责任。情节严重,构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
  第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼,逾期不申请复议,不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第三十四条 药品监督管理人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,依法给予行政处分。
  第三十五条 本办法自2008年8月1日起施行。

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谈调解在我国行政诉讼中的适用

(本文作者:丛彦国)


强调法律全球化、构建社会主义和谐社会,必须关注行政领域中的行政主体
与行政相对人之间的关系,只有二者的和谐才有社会和谐的实现,因为在现代国家中,二者是对立统一的辩证关系。笔者认为,行政诉讼的价值不应仅仅限于控制行政权,更应该具有利用中立的司法机关来协调公权与私权的冲突的功能,这就不能排除调解在行政诉讼中的适用。
一、我国行政诉讼不适用调解的主要规定及其评价
我国《行政诉讼法》第50条规定,“人民法院审理行政案件,不适用调解。”这表明,人民法院在审理行政案件过程中,不能为了解决行政纠纷而召集双方当事人进行协商,促成双方互相谅解;不能把调解活动作为行政诉讼的一个环节;不能以调解的方式终结行政诉讼程序。我国这样立法的理论依据在于:①调解是以当事人享有处分权为前提的,而行政权具有不可处分性,它是法定的而非行政主体固有的职权,行政主体必须依法行使,不存在调解的可能性;②行政法的核心是控制行政权,行政诉讼必须裁断行政行为是否合法,适用调解置行政行为合法性于不顾,会导致对行政主体违法的放纵;③在行政法律关系中,行政主体与行政相对人处于天然不平等的地位,双方难以达成平等自愿的调解协议;④在行政诉讼中适用调解,存在行政主体为避免败诉,以公共利益为交易代价以获得相对人妥协的可能。[1]
但是,在行政诉讼中,上述这些顾虑是否存在呢?从我国审判实践来看,不适用调解作为一项原则基本得到了贯彻,主要表现在行政案件裁判方式没有采用调解方式结案或作出法律文书,但是在实践中却有很多案件有着法院的大量协调工作,这些协调工作有针对原告的,也有针对被告的,甚至有针对第三人的,法院协调的目的是为了解决行政争议。这些案件往往不是采用像维持、撤销等法定判决方式,而是在法院作好协调工作的基础上再进行判决。法院的这种协调与调解制度很相似,实践证明,这种做法对于化解矛盾,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行政,都起到了积极的作用。
我国自《行政诉讼法》颁布实施以来,人民法院审理的行政案件不断增加,但与此同时,原告撤诉的比例却不断扩大。[2]在这些撤诉中,因被告改变具体行政行为而使原告申请撤诉,从而获得人民法院准许的占大多数。显然,高比例撤诉率的背后是法官所做的大量协调工作。根据上诉的理论或规定,法院的这种行为是被禁止的,但是,行政案件越来越多的通过协商或者说用调解的方式来结案。那么,为什么在行政诉讼调解问题上,理论与实践不一致呢?为什么法官(特别是基层法院的法官)明知其行为被禁止却仍然这样做呢?行政诉讼中适用调解究竟有无其合理基础?马克思主义哲学认为,实践是理论的基础。[3]虽然理论对实践具有指导作用,但这种理论应是以实践为基础的理论,是正确、科学的理论,它还必须在实践过程中接受检验并进行发展,从而进一步解决实际问题。所以,当一个理论不能很好解释现实,不能引导现实潮流,却日益被现实所抛弃,那么其终究不是一个好理论。应当说,我国法律之所以规定行政诉讼不适用调解更主要的是为了防止被告即行政主体利用其特殊地位而迫使原告即相对人放弃其合法的诉讼请求,起到用司法权来监督、控制行政权的目的。但是事实上,在行政诉讼中适用调解未必会损害原告利益或国家公共利益,不适用调解也不一定就能够有效保护原告利益和国家公共利益。
二、行政诉讼中适用调解的理由
(一)从调解制度的目的看,在行政诉讼中适用调解具有必要性
调解是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度,在诉讼中发挥着重要作用。行政诉讼作为解决行政争议的一种诉讼活动,与刑事诉讼(自诉案件)、民事诉讼一样,当然可以适用解决纠纷的普遍形式——调解。诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制,[4]其目的是将争议进行平息,由法院作为中立的裁判者进行裁判,去化解争议,平息矛盾。这种做法在大多数情况下对双方都是有利的,所以调解制度在各类诉讼当中都应该可以适用,当然在行政诉讼中也不例外。在人民法院审理行政案件过程中,通过双方当事人的举证、质证和人民法院的认证以及双方当事人就事实认定与法律适用进行的辩论,如果行政主体意识到自己所作出的具体行政行为是违法的,因而在审判人员主持庭审的情况下,向原告赔礼道歉,并主动提出撤销其所作出的具体行政行为,同时要求原告撤诉,这种做法合情合理,也不违反法律规定,应当予以提倡并得到法院的支持。法院的这种支持,本质上就是调解,实际上由审判员征求双方的意见并促使双方实施上述行为也是不应该禁止的。行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动,[5]而调解制度的设立目的也是为了解决争议,化解纠纷,所以二者不应是相互排斥的,而可以是同时存在的。
(二)从调解制度的适用范围看,在行政诉讼中设立调解制度具有可能性
在世界上,早有国家和地区在行政诉讼中引入了调解制度。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行,并且,在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯,对于行政机关在诉讼中与相对人和解,已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计,联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判,而是通过调解、和解等方式获得解决。[6]在我国台湾地区,其制定的《行政诉讼法》第七节以10个条文对行政诉讼中的和解制度做了规定。台湾地区规定的和解制度与我国大陆地区的调解制度是类似的。它们都以当事人的合意为基础,都具有解决纠纷、结束诉讼的效力,都有法官的参与并对当事人的协商结果进行确认。在其他一些国家和地区,如德国、我国香港地区,也以行政诉讼和解称我国大陆所指的诉讼调解。在一定意义上,甚至可以说和解与调解实质上是同一事物,这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度,是由于人们在构建诉讼制度时从不同的侧面来认识它,来为它定位的。诉讼上和解是立足于当事人说明,以合意解决争议;而法院调解则是以法院为中心,以当事人合意解决争议的。[7]这些国家和地区的审判实践事实上为我们提供了在行政诉讼中设立调解制度的成功范例。
(三)从我国审判实践看,在行政诉讼中设立调解制度具有紧迫性
在我国,除了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解外,其它行政案件不适用调解,但在行政审判中适用调解结案已经成了一个不成文的惯例。法官经过反复调解,动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺,于是原告便“自愿”撤诉,但在实践中存在的问题在于,由于没有法律上的依据,行政诉讼调解显得过于随意,并使它变化为法官手中的权力。无原则的调解和非自愿的调解是我国多年来行政诉讼撤诉率,特别是非正常撤诉率居高不下的重要原因。[8]为规避法律,我国把这种事实上的调解成为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等,与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具,不如从制度上对其进行规范,使其成为保护行政相对人合法权利,促进行政主体依法行政的重要形式。对此,专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高,对于调解制度的适用,提出了比较明确的意见,其重要理由可以概括为两方面:“从理论方面说,调解是解决诉讼纠纷的重要制度,尤其在我国,调解制度处理民事纠纷是我们一项优良的传统,同样适合于行政诉讼。行政诉讼在许多情况下是针对行政自由裁量权,因此存在调解的基础。另外,行政争议从本质上来说属于人民内部矛盾,与民事争议存在许多相似之处,所以在行政诉讼中,借鉴民事诉讼的调解制度从理论上来说并不是不可行的。从实践的角度说,法院审理行政案件,采取协调的方法,或做‘工作’,这种做法的本质仍是与民事诉讼的调解极为相似。与其说把这种不规范的做法延续下去,倒不如将其规范起来,在行政诉讼中,规范地进入调解制度。”[9]
三、调解在行政诉讼中的适用
(一) 行政主体对其职权有处分权是在行政诉讼中适用调解的基础
综上所述,在行政诉讼中排除调解适用的规定无论在理论上还是在实践上都存在问题,但调解的适用也应有一定的条件。在行政诉讼中适用调解的基础应该是行政主体对其职权拥有处分权,否则,就没有调解的可能性。按照依法行政原则,行政主体行使其职权,管理公共事务,必须由法律授权,并依据法律规定。[10]也就是说,行政主体的职权在法律没有规定的情况下不得行使,但是无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段,行政主体在法律范围内仍然有很大的自由裁量权,因此,行政主体处分其职权并接受人民法院的调解是可以的。但是,行政主体对其的职权能否处分并进行让步还要进行具体分析,要根据不同的行政行为和不同类型的案件确定调解的适用范围。如果一个行政行为是羁束性行政行为,则不应该适用调解。但如果行政主体的具体行政行为是一个自由裁量行政行为,那么法院可以在自由裁量权范围内进行调解。特别是对于像拘留、罚款等具有不同幅度的行政处罚行为。对于已由法律明确规定为无效的行政行为提起的诉讼,法院不可以进行调解。例如,法院不能对超越职权的行政行为进行调解,因为行政主体在超越职权时作出的行政行为要么不属于自己的权限范围,要么法律已经否定了行政行为的有效性,行政主体此时不具有对自己的职权作出处置或妥协的处分权,所以,法院不能主持双方当事人进行调解。
(二) 合法性原则是在行政诉讼中适用调解的基本原则
行政诉讼的根本目的,是通过监督行政主体依法行政来保护公民、法人和其他组织的合法权益,这种监督功能和保护功能应该是统一的。人民法院在审查行政主体的具体行政行为的合法性的同时,也应该在行政诉讼过程中依法进行调解;在保护公民、法人和其它组织合法权益的同时,也应该监督和促进行政主体的依法行政。如果人民法院在诉讼过程中,无原则地进行调解,会既放纵了行政主体滥用职权的行为,又不符合公民、法人和其它组织的长远利益。如果不对行政诉讼的调解加以限制,法院可能会滥用调解权,这就不符合行政诉讼法的立法宗旨。
合法性原则要求人民法院主持调解在程序上要遵循法律程序,形成的调解协议不可以违反国家的法律规定。该项原则的具体要求是:第一,人民法院进行调解活动,程序上要合法。由于法律已经确立了民事案件的调解、刑事自诉案件的调解以及行政赔偿案件的调解制度,这给我们行政诉讼中的调解提供了很好的参考范例。因此,行政诉讼中的调解程序可以借鉴上述调解的程序。例如,如果当事人不愿意进行调解或不愿意继续进行调解的,人民法院就不应该强迫当事人进行调解;如果调解不成的,不应该久调不决,而应及时判决;等等。第二,人民法院进行调解,调解协议内容应该不违反国家的法律规定。因为调解协议是将来制作调解书的基础,而制作调解书的目的则是为了明确当事人之间的权利义务关系,同时也表明人民法院对当事人之间的协议予以认可。所以,调解协议的内容至关重要,必须依法制作,不得违反国家利益、公共利益,否则,没有调解的必要并且这种调解也应当是无效的。
(三) 对我国在行政诉讼中建立调解制度的展望
作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法,在各类行政案件中大量适用调解已是不争的事实,但作为一种制度,行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍,迫切需要制度创新,这就需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础,否则,这种制度并不会在我国真正建立起来。如前所述,我们可以在行政理论中找到调解存在的合理性,并且在审判实践中已形成了较好的社会基础和丰富的学习经验,这为行政诉讼中的调解制度在我国建立创造了前提条件。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势,在将来修改行政诉讼法时,应适时把调解作为一种正式制度加以确定,以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源,方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷,我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。

参考文献:
[1] 罗豪才、湛中乐:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第400页;张树义:《中国行政诉讼法学》,时事出版社1990年版,第37页;林莉红:《行政诉讼法学》,武汉大学出版社1999年版,第263页;于安、江必新、郑淑娜:《行政诉讼法学》,法律出版社1997年版,第86页。
[2] 杨海坤、朱中一:《我国行政诉讼制度步履维艰的原因探悉》,载《行政法学研究》1999年第4期。
[3] 沈云锁、陈先奎:《马克思主义简史》,中国人民大学出版社2004年版,第18页。
[4] 江伟:《民事诉讼法》,高等教育出版社2000年版第2页。
[5] 姜明安:《行政法与行政诉讼法》(第二版),北京大学出版社2005年版,第444页。
[6] [美] J.弗尔博格、李志:《美国ADR及其对中国调解制度的启示》,载《山东法学》1994年第4期。
[7] 李浩:《关于建立诉讼上和解制度的探讨》,载《清华法律评论》第2辑,清华大学出版社1999年版,第211页
[8] 何海波:《行政诉讼撤诉考》,载《中外法学》2001年第2期。
[9] 王振清:《行政诉讼前沿实务问题研究:问题、思考、探索》,中国方正出版社2004年版,第322页、第323页。
[10] 应松年:《行政法学新论》,中国方正出版社2004年版,第30页。




颁发《广州市随军家属就业安置规定》的通知

广东省广州市人民政府


颁发《广州市随军家属就业安置规定》的通知
广州市人民政府



各区、县级市人民政府,市府直属各单位,驻穗各单位:
现将《广州市随军家属就业安置规定》颁发给你们。请遵照执行。

广州市随军家属就业安置规定
第一条 为保障广州市驻军随军家属的就业,促进部队建设,提高部队战斗力。根据国务院《军人抚恤优待条例》和国家、省的有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 各级人民政府和本市行政区域内的机关、人民团体、企业、事业单位和一切经济组织,都有接收安置广州市随军家属的义务,并必须依照本规定,完成广州市每年下达的安置随军家属工作的任务。
第三条 广州市人事局和广州市劳动局是安置随军家属工作的主管机关。市人事局负责安置随军前属干部身份的家属;市劳动局负责安置随军前属工人身份以及无工作的家属。
各级民政、公安等部门依照各自职能,协助实施本规定。
第四条 经部队师以上政治机关按规定条件批准的随军家属,可按照本规定享受就业安置。
飞行员、潜水员以及基层单位的随军家属应优先安置。
第五条 驻穗部队各大单位应在每年10月底以前,将下年度需要广州市安置就业的随军家属名单,填写登记表并经汇总之后,分别报送市人事局和市劳动局。属四个县级市的,分别报送所在县级市的人事局、劳动局。
第六条 安置随军家属工作实行指令性为主与自谋职业、自找接收单位相结合的办法。鼓励随军家属的行政关系挂靠在政府的人才交流服务中心和劳动资源开发中心。
第七条 对随军家属的工作安排,按照就地就近和原工种、专业基本对口的原则,在半年内由人民政府的人事、劳动部门负责安置。
对随军前在所在单位工作不满1年的,可按其原单位的工作确认其工种和专业。
第八条 对随军前属干部身份的随军家属,按照以下原则安置:
(一)随军前属中央和省的机关、企业、事业单位的,应由驻军各大单位负责与省人事厅联系安置。
(二)随军前属省会市、计划单列市的机关、企业、事业单位的,由市人事局负责将名额分配给对口的广州市主管部门,由主管部门负责按规定的原则妥善安排其相应的工作。
(三)随军前属地级市(含地级市)以下的机关、企业、事业单位的,由驻军所在地的区人事局负责相应安排在本区及其所属的机关、企业、事业单位。
第九条 本规定第八条第二款和第三款接收单位安置对象较多的,由市人事局作适当的调配。
第十条 经市人事局对口安置在编制满员的机关、事业单位的,不受所在单位的编制指标限制,其编制由接收单位在以后的自然减员指标中解决。
第十一条 属工人编制或已入户无业的随军家属,劳动部门按照以下渠道安置其工作:
(一)在新建、扩建的企业、事业单位招工计划中按照一定的比例下达安置指标。
(二)在企业、事业单位招工计划中按照一定的比例下达安置指标。
(三)按照企业、事业单位和其它经济组织职工总人数的一定的比例下达安置指标。
对经批准的解困转制重点企业和关、停、转、并企业和事业单位不下达指令性安置指标。
第十二条 实行全员劳动合同制的单位,对接收的随军家属原则上应签订两年以上的劳动合同,如随军家属本人要求签订一年期限的也予允许。用工单位在合同期内不得以不胜任工作为由中途辞退随军家属。
第十三条 各单位对接收安置的随军家属,在与其他职工同等条件下,应在工种、班次等方面给予优先照顾。
第十四条 企业在经济性裁员中,在与职工同等情况下对随军家属应优先聘用上岗。未被聘用的随军家属,所在单位或主管部门应妥善安排其工作。
第十五条 随军家属所在单位撤销、破产、歇业的,由其上级主管部门或人事、劳动部门负责重新安置。
第十六条 随军家属接到人事、劳动部门工作安置通知后,应在规定的时间内到指定的机关办理有关手续,逾期不办理或不服从安置的,人事、劳动部门不再负责其工作安置。
第十七条 对随军前无工作单位的随军家属,经公安部门审批办理入户手续后,从登记安排工作之月起6个月内,由劳动部门负责安置其工作。未能按时安置工作的,由随军所在地的区、县级市民政部门给予适当的生活补助直至发出工作安置通知书为止。
第十八条 对随军家属将就业关系挂靠在人才交流服务中心或劳动资源开发中心的,减收50%的挂靠管理费。
第十九条 对随军家属自找接收单位,用人单位同意接收的,人事、劳动部门应及时办理有关手续。
第二十条 对完成和超额完成安置随军家属任务以及对随军家属在优待照顾方面作出显著成绩的单位和个人,由市人民政府给予表彰或奖励。
第二十一条 对不按期完成随军家属安置的区、县级市或其他单位,不能评选为“双拥”标兵、先进单位。
第二十二条 安置随军家属工作应作为考核机关、企事业单位领导目标责任制的内容。对拒绝接收随军家属安置的单位,由各级人民政府或其人事、劳动部门作出以下处理:
(一)给予批评教育并责令其接收。
(二)经批评教育后仍不接收的,其领导成员作未完成任期目标论处。
(三)暂停办理其单位的职工招调手续和干部调配手续直至接收为止。
第二十三条 本规定第八条适用于广州市区的随军家属的安置,县级市可按当地情况参照执行。
第二十四条 各区人民政府可以根据本规定制定具体实施细则。
第二十五条 本规定自1996年1月1日起施行。



1995年11月17日

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