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刑法中的责任原则兼与张明楷教授商榷/冯军

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 11:43:47  浏览:9246   来源:法律资料网
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关键词: 责任原则;功能责任论;预防;贯彻
内容提要: 责任观念经历了先从结果责任论到心理责任论、后从心理责任论到规范责任论、再从规范责任论到功能责任论的演变历程,功能责任论是其他责任理论的扬弃,更值得提倡。功能责任论的核心主张是:要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定行为人的责任,如果行为人即使忠诚于法规范也不得不实施符合构成要件的违法行为,或者如果社会不依赖于行为人的责任而能够自己解消冲突,那么,就无需把责任归属于行为人,行为人就是无责任地实施了不法行为。功能责任论还主张,责任与预防具有共同的本质,它们只是同一个事物的不同侧面,行为人曾经是否忠诚于法规范是责任问题,行为人将来是否忠诚于法规范还是责任问题,同时,行为人是否忠诚于法规范也决定了行为人将来是否犯罪,还会影响一般公众今后对法规范的态度,因此,也是预防问题,只有采用功能责任论,才可能克服综合刑论在处理责任与预防的关系时所产生的破绽。责任原则具有不可替代的重要功能,在我国刑法中,应该坚定地贯彻责任原则。


  在我国目前仍然非常流行的四要件犯罪论体系中,最严重的问题之一,就是没有贯彻责任原则,缺乏系统的责任理论。中国刑法学者必须认真回答决定犯罪成立与否和刑罚轻重的“责任”到底是什么这个根本问题,否则,中国刑法学就可能总是在自然主义的泥沼中不能自拔。张明楷教授发表在《法学研究》2010年第5期上的“责任主义与量刑原理—一以点的理论为中心”一文,对责任与预防的关系进行了有益的探讨,令我受益颇多,也启发我产生了某些不同的看法。为了深入地理解刑法中的责任原则,本文首先阐述责任观念的演变,然后探讨责任与预防的关系,最后说明责任原则的贯彻。

  一、责任观念的演变

  “责任原则”一词,是两个相应德文词的翻译,一个是“Schuldprinzip”,另一个是“Schuldgr-undsatz”,有人将它们译为“责任主义”,{1}也有人译为“责任原理”,{2}还有人译为“罪责原则”。{3}根据三阶层的犯罪理论,犯罪的成立必须具备构成要件符合性、违法性和责任。如果某一行为仅仅具备构成要件符合性和违法性,而不具备责任,那么,该行为就不成立犯罪,对实施了该行为的人就只能进行保安处分;惟有某一行为不仅具备构成要件符合性和违法性,而且具备责任,该行为才成立犯罪,才能对实施了该行为的人科处刑罚。刑罚本身是对犯罪人的财产权、自由权甚至生命权等权利的限制或者剥夺,但是,国家的刑罚不同于私刑,刑罚表达的是对犯罪的否定、对犯罪人的谴责。对犯罪人的谴责,必须以犯罪人对其犯罪行为负有责任为根据。只有能够把行为人实施的符合构成要件的违法的行为作为应受谴责的东西而归属于行为人,才能说行为人具有责任,才能够用刑罚处罚行为人。如果即使行为人处在某种无法克服的灾难之中,不得已实施了符合构成要件的违法行为,也要用刑罚处罚他,那么,就违反了责任原则。没有责任就没有犯罪,没有责任就没有刑罚(nulla poena sine culpa ),认定犯罪和判处刑罚都应当以行为人的行为中所体现的可谴责性的有无及其程度为根据,这是责任原则在刑法学中的基本含义。“责任刑法的基本原则在今天得到普遍承认。”{4}德国联邦法院在1952年3月18日的判决中指出:“刑罚以责任为前提。责任是可谴责性。通过责任的无价值判断,就是在谴责行为人,谴责他没有按照法律去行动,谴责他决定赞成不法,尽管他本来能够按照法律去行动,尽管他本来能够作出赞成法的决定。”{5}联邦德国宪法法院还把责任原则视为宪法原理,它在1966年10月25日的判决中指出:“对刑法上的不法行为的刑罚以及其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则,具有宪法的价值。”{6}现代德日刑法中责任理论的建立,是以责任原则为基础的。

  但是,并非每一种社会状态中都存在责任原则。人类关于责任的观念,是随着人类自身的成长而变化的。“我们今天听起来觉得是理所当然的话语,罪责是犯罪的概念特征,无罪责即无刑罚,是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的;罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表。”{7}不考虑这种发展的细节,作为总的趋势,可以看出责任观念经历了先从结果责任论到心理责任论、后从心理责任论到规范责任论、再从规范责任论到功能责任论的变化过程。

  (一)结果责任论

  结果责任论是最早的一种责任观念,它重视行为所造成的危害结果,不问行为人主观上的认识和意愿如何,更不问行为人在主观上是否值得谴责,都要追究行为人的刑事责任。例如,一个人把剑挂在墙上,另一人把它碰了下来,因而造成伤害,则挂剑人应对伤害负责,因为这是他的行为结果的一部分。在十七世纪以前的法律中,广泛地存在着不要求主观过错的“绝对责任”。{8}“犯人的责任是经历过种种变化的。在最初,既不分别行为的结果和偶然现象,也不问犯人对于犯罪事实有无认识,只知按行为及行为后继起的现象来衡量犯人的责任。并且不论精神正常与否和年龄大小。因而形成了所谓结果责任时代。”{9}

  结果责任还有两种变化形式,一种是团体责任,是指只要行为人属于某一团体,该团体中的其他成员都要因为行为人实施的犯罪而承担刑事责任。李悝所著的《法经》就规定:“越城者,一人则诛;自十人以上则夷其乡及族。”这种连坐、缘坐制度,就是团体责任观念的产物;另一种是物体责任,即让动物、植物、自然现象和尸体等也承担刑事责任。例如,在古希伯来,撞死了人的牛要被用石头打死,并不得食其肉;在古代日本,有位帝王去法胜寺,被大雨所阻,于是大怒,下令“囚雨”,命令以器皿盛雨下狱;西欧封建社会初期的日耳曼法律规定,犯罪人已经死亡的,可以将其尸体抬到法庭起诉、审判并处以刑罚;直到清朝初年,还将景山上据说是明朝崇祯皇帝在其上自缢身亡的那棵老槐树定为“罪槐”,并加上镣铐,尽管崇祯皇帝魂在何方至今还是“悲啼不知处”。

  虽然我国封建社会的法律也有关于故意与过失的规定,但是,它强调的是区分故意与过失,要对故意与过失进行轻重不同的处罚,而不是把故意与过失作为责任的不可缺少的要素,刑罚并不以故意或者过失为必要条件。例如,《唐律·斗讼律》规定:“诸过失杀伤人者,各依其状,以赎论。”注云:“谓耳目所不及,思虑所不到,共举重物力所不制,若乘高履危跌足,及因击禽兽以致杀伤之类,皆是。”“显然,这里对过失的解释,只是指犯罪人在主观上没有给他人造成损害的目的或意图,但实际上包括了意外事件。所以,事实上仍然存在着客观归罪的现象,刑事责任仍然是一种客观责任。”{10}

  结果责任并不意味着某一结果总要有一个人负责,也不意味着某一结果与对该结果负责的人没有任何关联,它仅仅意味着即使某人不是某一结果的创造者和实现者,也要把该结果归属于他,让他承担起对该结果的责任,通过这种方式,使被该结果所扰乱的社会秩序恢复平静,尽管这种被恢复的社会秩序可能是对现代文明的嘲弄。《名公书判清明集(下)》中记载了明代的一个判决:儿子状告父亲强奸自己的妻子,法官不去查明强奸犯罪是否发生,就判决打儿子一百杖、儿媳六十杖,采取这种方式来解决父亲与儿子和儿媳之间所产生的冲突,理由是:“父有不慈,子不可以不孝。黄十为黄乙之子,纵使果有新台之事,在黄十亦只当为父隐恶,遣逐其妻足矣,岂可播扬于外,况事属暧昧乎!”{11}在这一事例中,具体结果的真实性已经不重要,重要的仅仅是宋朝人认为儿子竟然状告老子这一不可饶恕的“乱伦”。

  结果责任论的产生和存续具有种种原因,但是,一个重要的原因是人类还处于愚昧时期,人类因为自己的无知,而把人当作物来对待。由于人类还没有认识到自身的力量,就习惯于依靠魔法维持秩序。在发生了危害结果时,人们不能自己查明危害结果的原因,只好进行神明裁判。在《汉谟拉比法典》中规定:如果有人对丈夫告发其妻子失节,那么,妻子就应该跳进河中接受河水的考验,以是否被河水淹死来证明妻子的有罪或者无罪。{12}直到18世纪中叶,随着魔法统治的结束,才逐渐消除结果责任论。

  当然,即使在当今社会中,特别是涉及政治生活时,为了防止在公共危险事件爆发时所滋生的不满情绪高涨到政权不能控制的程度,往往会采用结果责任,让某一即使不能避免该事件发生的人成为替罪羔羊。这种情形,正如人们在古装片中经常看到的场景:皇帝的爱妃身患绝症,皇帝痛苦并且威严地对给爱妃治病的御医说:“你必须治好她,否则,砍你的头!”只要是皇帝需要的结果,御医就必须实现,否则,必须以死谢罪,因为御医的命由皇帝掌握着。在这种人治的世界构造中,一个不能自己主宰自己的人,就总是不得不屈服于说不定什么时候变成替罪羔羊的命运。随着人类文明的发展,结果责任论的衰落就是必然的。

  (二)心理责任论

  在结果责任论衰落之后,产生的是心理责任论。心理责任论认为,不应在行为人的行为与危害结果之间仅仅存在因果关系这种客观联系时就追究行为人的刑事责任,只有在行为人与危害结果之间进而存在主观的心理联系时,才应追究行为人的刑事责任。在“结果责任”已经终结的时代,国家不能仅仅因为产生了某种损害结果就对造成该损害结果的人动用刑罚,只有造成该损害结果的人对该损害结果的发生存在主观上可谴责的理由时,国家才能对该人动用刑罚。正如哈特已经指出的:“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚。一个法律制度,至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下,如果不这样做,将面临严肃的道德谴责。”{13}

  将刑事责任与行为人的主观心理相联系这一观念的产生,具有多方面的原因。

  一个重要的原因,是在刑法中早就存在这一观念,它是古老刑法文化的遗产。在结果责任论盛行时期,虽然故意和过失并非科处刑罚时必须考虑的因素,但是,往往也是需要考虑的因素。在欧洲,这一观念可以追溯到罗马人的十二铜表法。古代罗马人利用一个表示“恶意”的概念“dolus”来说明责任问题,把客观事实与行为人主观心理的联系作为科处刑罚的前提,从而产生了“故意”概念。十六世纪的意大利法学家从罗马法中接受了“.故意”( dolus )概念,并且,把故意作为成立所有严重犯罪的前提条件。同时,意大利法学家还一般地采用了“过失”(culpa )概念,将“过失”与“故意”并列,作为科处刑罚的前提。

  另一个更为重要的原因,是工业革命后自然科学的发达所带来的祛魅化。18世纪中叶的工业革命是与自然科学的发达紧密相联的,自然科学所开展的实际_上是一场祛魅化运动,它证明原则上并不存在什么神秘的、无法估量的魔力,所有的事物都是由因果规律决定的,是人类能够认识和控制的。自然科学的祛魅化也促进了人的解放。在自然科学的蓬勃发展中,启蒙思想家认识到了人的力量,认识到人不是物,而是有能力创造物的主体性存在。由此,就产生了人的自由、人的尊严以及人的责任。早期的启蒙思想家为了克服封建刑法的残酷性,已经从人道主义出发,开始从主观和客观两个方面来解释犯罪现象。

  但是,刑法中心理责任论的产生,是受到了实证主义哲学的直接影响。在19世纪末,实证主义哲学统治着科学思考,它排除了所有超验的思辨,主张科学思考要从“实证的东西”出发,也就是说,科学研究和科学描述要以存在、事实、肯定的东西和无怀疑的东西为对象,形而上学的超经验的抽象推论在理论上是不可能的、在实践上是无益的。当一个需要回答的问题不能由经验来检验的时候,它就是一个“虚假问题”。简言之,实证主义哲学主张一切科学思考都要让事实来说话。虽然“事实”这一实证主义哲学的基本概念在实证主义者那里是有争议的和多义的,{14}但是,实证主义者一致认为,哲学必须以自然科学的世界观和方法论为基础。

  在实证主义哲学的影响下,李斯特等人对刑法中的责任问题进行了自然主义的考察。在李斯特、贝林等倡导的古典犯罪论体系中,区分了犯罪的外部方面(不法)和内部方面(责任):内部方面的各种心理因素就是责任,而根据当时的理解,这些心理因素仅仅是故意和过失。之所以认为责任就是故意和过失,是因为故意和过失虽然是主观的,但是,它们同时也是心理事实,是能够科学地查明的。正像李斯特在他1881年出版的刑法教科书的序言中所强调的,他试图用各种精确的概念构造一个封闭的体系,并用这个体系为法治国家服务。因此,他努力从责任概念中驱除各种不精确的评价,使责任与故意和过失这些可以肯定判定的因素相联系。

  心理责任论具有刑法史上不可低估的意义,它使人只对与自己的主观相联系的东西负责,从而为现代意义上的责任原则奠定了基础。正是因为把刑罚与人的心理相联系,就使人不再对纯客观的行为后果负责,从而克服了人的物化,在刑罚中体现了人的尊严。

  但是,心理责任论存在缺陷,它并未对刑法中的责任问题进行完整的解决。它在方法论上的错误,就是过于重视事实本身,而忽视了对事实的评价。心理责任论并未提出解决责任问题的实质标准,因此,它不能说明为什么要从主观内容中选择出故意和过失作为责任要素,为什么不仅仅把故意作为责任要素呢?它也不能说明为什么存在故意和过失就一定存在责任,事实上,根据今天的责任理论,即使存在故意和过失,行为人也可能没有责任。例如,在免责的紧急避险中,即使行为人认识到自己的行为会造成他人的损害,也因为行为人没有责任而不应对他科处刑罚。

  (三)规范责任论

  克服心理责任论的缺陷的,是规范责任论。规范责任论认为,刑法中的责任是行为人在实施不法上存在的谴责可能性。在行为人能够根据法律的要求实施合法行为,行为人却实施了违法行为时,就可以谴责行为人,行为人就有责任。抽象地说,在行为人具有实施其他行为的可能性时,行为人却实施违法行为的,行为人就应受谴责,就有责任。规范责任论强调的是对责任对象的评价。

  新康德主义是规范责任论产生的哲学基础。在19世纪后半期,谢林、黑格尔等人主张的客观唯心主义(在世界形成之前就存在“绝对精神”这种精神实体)思辨哲学受到各种经验科学的嘲笑和自然主义的攻击,德国的思想界充满了怀疑论、悲观主义和唯物论,为了摆脱这种状况,李普曼(Otto Liebmann,1840—1912)在1860年呼吁“向康德复归”,主张以康德的批判哲学为基础,抛弃了康德哲学中“自在之物”的唯物主义因素,进一步发展了康德的先验论。这种新康德主义认为,从存在(Sein)中不可能产生当为(Sollen),换句话说,通过对现实的经验分析,不可能发现评价现实的规范标准,规范是纯粹理性的自觉运动。新康德主义试图扭转自然主义或者实证主义的风潮,主张所经验的实存现象都涉及最高价值,应当以这些最高价值来建构并且区分实存现象,从价值的观点将知识体系化。{15}

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中国保监会关于保险机构投资风险责任人有关事项的通知

中国保险监督管理委员会


中国保监会关于保险机构投资风险责任人有关事项的通知


保监发〔2013〕28号



各保险公司、保险资产管理公司:

  根据《关于加强和改进保险机构投资管理能力建设有关事项的通知》(保监发〔2013〕10号),保险机构开展直接股票投资、股权投资、不动产投资、无担保债券投资、基础设施投资计划创新、不动产投资计划创新和运用衍生品等业务,应当具备相应的投资能力并配备至少2名符合条件的风险责任人。为进一步明确保险机构投资风险责任人的资质条件、权利义务和风险责任,现就有关事项通知如下:

  一、风险责任人包括行政责任人和专业责任人。风险责任人应当具有金融工作5年以上或者经济工作10年以上工作经历。行政责任人由公司董事长或者授权总经理担任,专业责任人由符合专业条件、能够承担相关业务决策风险责任的高级管理人员或者授权相关资产管理部门负责人担任。

  二、专业责任人除满足本通知第一条规定条件外,还应当具有至少一项专业资质,包括注册金融分析师、金融风险管理师、注册会计师、注册资产评估师、房地产估价师、精算师、律师等资格或者中国保监会认可的其他专业资质。具备相关投资领域10年以上从业经历的,可暂不受专业技术资格规定限制。

  三、无民事行为能力或者限制民事行为能力,或者最近3年受到金融监管机构以及工商和税务等部门行政处罚或撤销资格的,不得担任保险机构风险责任人。单一人员原则上不得担任两项以上投资业务专业责任人。

  四、保险机构首席风险官、风险管理部门负责人比照行政和专业风险责任人,纳入风险责任人体系进行监管,其具体责权及任职要求,由各公司依据《保险资金运用管理暂行办法》等监管规定和公司内部控制相关制度确定。

  五、风险责任人在任职期间,应当接受中国保监会及有关方面组织的持续教育培训,培训时间不得低于每年18课时,培训内容主要包括与风险责任人所履行的职能有关的法律法规及监管标准、宏观经济分析及金融市场动态、业务操守及职业道德准则、风险管理及监控策略、金融产品及风险分析等。中国保监会将对风险责任人和风险管理专业人员参加培训情况及培训考核情况记入培训档案。

  对相关金融监管部门、保险协会、保险机构、其他专业投资机构以及相关社会团体组织的专业培训,经中国保监会认定,培训内容符合本通知规定的,可以计入年度培训总课时。

  六、风险责任人应当诚实守信,勤勉尽责,遵守法规,具备相应的风险承担能力,接受监管质询,不得因职务、岗位或者工作变动而免除责任。

  七、行政责任人应当切实履行法律法规和公司章程规定的职责,建立健全治理结构和内控制度,明确授权体系,对投资能力和具体投资业务的合法合规性承担主要责任,不得直接干预专业责任人对具体投资业务的风险和价值判断,不得影响公司风险管理体系的正常运行。

  专业责任人是投资业务风险的初始把关者,也是初始责任人,对投资能力的有效性、具体投资业务风险揭示的及时性和充分性承担主要责任,不得故意提供存在重大遗漏、虚假信息和误导性陈述的投资意见,不得故意对可能出现的风险作不恰当的表述。

  八、保险机构应当进一步完善内部管理制度和风险管理体系,分解投资业务风险责任,明晰风险责任链条,并为风险责任人履行职权提供必要的条件,保障风险责任人的知情权。风险责任人未能履行职责或者在履行职责过程中遇到困难的,应当向中国保监会提供书面说明。

  九、风险责任人违反法律、行政法规规定,情节严重的,由中国保监会依法责令调整负责人及有关管理人员,或者依法撤销其高级管理人员任职资格,或者一定期限内直至终身不得进入保险业。

  十、保险机构变更风险责任人,或对风险责任人的纪律处分、撤职或解除劳动关系的决定,应当于作出决定10个工作日内更换风险责任人,向中国保监会报告并说明理由。

  十一、 本通知自发布之日起施行。
  

                           中国保监会

                          2013年4月9日















欧美民事诉讼的改革走向展望

董 少 谋
(西北政法学院民事诉讼法教研室 )


随着时代的发展,民事诉讼制度也在发生变化,这已经成为无可争议的事实。在世界范围内,进入90年代以来,美国就已经开始着手进行民事司法改革。英国在世界各国纷纷修改民事诉讼制度的潮流中,也不甘寂寞,在原来的改革基础上,正在跃跃欲试,在传统的当事人对抗制的铜墙铁壁中,要强行打开一个缺口,以透入职权主义的空气,不得不谓为一个面向新世纪的举动。德、法民事诉讼的改革也在进行。我国也在90年代初完成了新民事诉讼法的制定,并以新民事诉讼法的制定为契机,在90年代中期掀起了民事审判方式改革的热潮,从目前对民事审判方式改革的一些做法来看,主要有:推行“一步到位”工作法,弱化庭前准备工作;确立“听证式” 、“辩论式”庭审模式,废除“询问式”“质问式”庭审制度;强化当事人的举证责任,明确当事人举证责任和不举证的败诉风险;在法院内部实行错案追究制,落实审判责任制度。这些改革措施,既取得了一定的成果,又出现了一些误区。特别是在有些方面受民事诉讼理论界的影响,将西方国家一些正在进行改造的旧制度全盘移植过来为我所用。究其原因,主要在于盲目引进,未对其制度进行深入研究,对于世界民事诉讼的改革走向不甚了解。而欧美民事诉讼程序涵盖了当今世界两大民事诉讼模式,即当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式。有鉴于此,在我国民事审判改革的今天,有必要对欧美民事诉讼改革的走向作以了解,这样才能避免制度移植上的盲目性。

一、美国联邦民事诉讼规则的改革走向

在美国,各州根据本州的宪法,制定各自的法院组织体系和民事诉讼法。所以,我们可以说美国至今还没有一部全国统一的民事诉讼法,这是美国民事诉讼法的现状。但是,长期以来美国绝大多数州实行英美法系的当事人主义传统的诉讼制度,而且各州的民事诉讼的基本程序和规则是朝着统一的方向发展的,这也是美国民事诉讼法的实际情况。1938年美国最高法院根据美国国会的授权立法,制定了《美国联邦地区法院民事诉讼规则》。联邦民诉规则对各州民事诉讼法有重大影响,现在多数州的民事诉讼法是根据这~规则制定的,所以联邦民诉规则实际上成为美国最有代表性的民事诉讼法。
美国的民事诉讼系采用典型的当事人主义模式。虽然部分美国律师坚持认为,美国的民事诉讼制度是一个值得他国借鉴的范本,但事实上,在美国本上,要求对现行诉讼制度进行改革的呼声? 汛锏角八?从械某潭取C拦?案蹲芡晨???991年美国律师协会年会上批评道:“令人惊讶的诉讼费用以及漫长的诉讼期限,已使美国的竞争能力受到内在机制的损害”。1984年,时任美首席大法官的沃伦·伯格在1984 年美国律协会议上告诫道“我们的制度太耗费财力,太令人痛苦,太具有危害性,同时也太缺乏效率”
当前美国民事诉讼面临的问题主要有以下几点:
第一、诉讼案件猛增,但法官人数少,负担重而致拖延诉讼。西方资本主义国家为了树立法官形象而严格限制法官人数应当说是不无道理的。但法官人数不能随着案件和人口增长而增加,法官负担过重是拖延诉讼的一个原因。据统计1990年一年向美国联邦和各州法院起诉的民事案件为1840万件。1990年向联邦地区法院起诉的民事案件207742件,美国联邦地区法院法官649人,加上补助法官还不到1500人;各州法院法官总计将近30000人。由联邦法院649名法官审理1990年联邦法院受理的207742件民事案件,平均每个法官审理320件,1984年曾经达到每人平均每年审理508件。
第二、律师费用猛增,给当事人带来沉重的负担,公司或企业则将此项费用转嫁给顾客,普通市民因请不起律师而望衙门生畏。美国是当事人主义诉讼制度,当事人进行诉讼离不开律师,但美国没有法定的律师费用制度和标准,律师收费完全商品化,这是美国诉讼费钱的主要原因。西方国家英国、法国及德国等是实行律师强制主义,即当事人进行诉讼必须由律师来代理诉讼并把律师费用算人诉讼费用之内,由败诉一方负担。由于败诉一方负担律师费用,所以对律师报酬有法律统一规定。但美国不算入诉讼费用,收费标准由律师与委托人之间协商决定。现在美国律师收费是按时间计酬的,也有以胜诉标的额计算的成功酬金制度。
时间计酬制是根据律师的经验水平和所花的时间,按每小时多少来计算,每小时100美元到500美元不等。成功酬金制度是只有在委托人胜诉的情况下,按所得利益的比例支付律师费用,如果当事人败诉就不支付律师费用的一种美国特殊的律师收费制度。这种收费制度多数用于侵权行为、反垄断等案件,所以在某种意义上是便于被害人进行诉讼的一种制度。但是,实行这种收费制度使律师费用失控。美国经济每年因而损失1300亿美元。对成功酬金虽然没有统一规定,但一般经过一审取得胜诉判决的,是其诉额的33.1%,如果律师连续负责上诉后胜诉的,则是诉额的40%。
第三、滥用发现程序是拖延诉讼、增长诉讼费用的又一个原因。发现程序无疑是美国民事诉讼制度的一大进步。但是,由于当氯嗽谏罄砬暗鞑楹褪占?ぞ莸娜ɡ?艽螅??ㄔ憾缘笔氯斯芾砗图喽街贫雀?簧希?浣峁?0年代以来造成滥用发现程序,拖延诉讼的现象相当严重。从80年代以来,美国最高法院对民事诉讼规则的修改,基本上都是围绕着如何加强法院对发现程序的监督和管理而进行的。
第四、美国三倍惩罚性损害赔偿也是诉讼费用高的一个原因。三倍惩罚性损害赔偿,主要用于侵权行为诉讼案件,其目的是惩罚和抑制危害性高的加害者。
这次修改联邦民事诉讼规则,是在诉讼案件激剧境加的情况下进行的,由于案件的增加导致诉讼迟延和司法成本的提高,但是,又因财政赤字而不可能增加法官人数。于是,减少诉争案件,简化诉讼程序,便成为一种客观需要。然而,程序的简化又不能改变宪法保障的陪审裁判制度本身。适应减少诉争案件的要求,需要扩大诉讼外纠纷解决办法的适用;适应简化诉讼程序的要求,则需要强化案件管理。本次修改可以说属于后一面。
美国民事诉讼费用高,企业在诉讼上的花费高,直接影响企业对外的竞争力,所以,美国国会1990年12月1日制定了《民事司法改革法》。该法规定在诉讼开始阶段就开示证据的尝试。并且对于书面讯问和庭外作证的次数已经开始进行限制。该法要求全国94个联邦地区法院制定各地区法? 旱母母锛苹????年之内解决上述问题。美国解决诉讼方面的问题,在一般情况下是授权最高法院制定规则,但现在美国国会也直接制定改革民事司法的法律,足以说明民事诉讼制度的改革的必要性和重要性。
在美国,大多数案件相对较为简单,而且绝大多数诉讼不经审理而在庭前程序中得以解决。仅有低于5%的案件才进入审理阶段。因此,对民事诉讼程序来说,主要对庭前程序进行改革:
1.在证据开示程序中导入公开制度。1980年以来虽然对加强发现程序方面作了很多次修改,但奏效不太大,其原因是对证据开示程序的机制本身没有进行修改。何谓证据开示?简单地说,就是民事诉讼的当事人获取和持有与案件有关情报的方法。具体地说,为了公正且有效地解决诉讼当事人之间的纠纷,应最大限度的给予当事人接近所有与纠纷关联的情报的权利。美国联邦最高法院在一判例中指出:“由双方当事人收集所有关联事实的知识,对适当的诉讼来说是必须的。为了达到这一目的,任何一方当事人都可以强烈要求另一方当事人吐出他所拥有的任何事实”。对证据开示制度主要从三个方面进行修改:
其一、允许各法院以地方规则的形式对诉讼开始阶段的证据开示问题作出不同的规定。以彻底解决诉讼迟延,降低诉讼成本? ?
其二、 对于准备在审判中利用专家证人的当事人,必须在距审判30日以前附具该专家的履历,将专家证人的报告向对方当事人开示。通过这种方法的目的是尽量不用或少用庭外作证的方法对专家证人进行讯问。
其三、当事人在审判前30日以内,应当将准备在审判中使用的证据予以开示。
2. 限制庭外作证和书面讯问两种证据开示方法的使用次数,加强法官对案件的管理和监督,改变法官只审不管理的传统做法。
对于庭外作证,除非经法院许可或双方当事人合意,各方当事人可以进行讯问的庭外次数限于10次。这在一方当事人为二人以上时也是如此。当事人在会面时,应就庭外作证的次数进行协商,法院以此为基础而在诉讼计划裁定中确定庭外作证的次数。即使不经法院许可,庭外讯问证人时也可以录相,但应事先通知,所化的费用要求讯问的当事人承担。在审判中要求提交写明录相内容的文书,在加州州法院系统原则上使用录相的方法,甚至出现了专门从事庭外录相作证业务的公司。这种作法,可以认为是联邦民诉规则所空话的。只是对每位证人的庭外作证时间未作特别规定。
对于书面讯问的提问,最多不超过25个问题。当事人为二人以上时,比如有两名被告,对每个被告都可以提出25个问题。对书面讯问必须在30日以内予答复。如同庭外作证一样,书面讯问也可以经法院许可或当事人一致同意而增加其次数。
对于提交文书,必须在30日以内给予回答。仅仅对提交文书的部分要求存异议时,对于没有异议的部分必须提交。关于可以要求提交的文书的数量,联邦民诉规则未作特别限制,但可以由当事人同意加以限制。
3.鼓励和支持当事人用和解和替代诉讼解决纠纷的其他方法来解决纠纷。
由于诉讼开始阶段的证据开示,可能会带来如下变化:
第一、在此以前的典型作法是被动的应付对方当事人的忆面讯问,今后则要求积极地去讯问本方所需要查明的事实。
第二、起诉状中对事实的记裁将会更加详细。这是因为规则规定,在起诉状中应当具体地写明与主张的事实有关的情况。联邦民诉规则的历史是从本来的事实抗辩型诉讼向通知抗辩型诉讼推移的历史,但现在也有人指出又回到了事实抗辩型的时代。对相当于原告抗辩有所提及。
第三、当事人对于有利于自己的证据必须在诉讼初期就加以开示,否则在审判中就不能使用。这样,就使得当事人开示有利于自己的证据的时间提前,从而促进诉讼程序的顺利进行。
第四、过去,当事人对于不利自己的证据或者不开示,或者即使开示也总想尽可能地拖延开示的时间。现在,修改后的规定的制裁也适用于律师,至少律师不得不敦促当事人开示证据。律师以前当可以借口对方对于要求提出的文书不特定等为由而躲避开示不利于自己的文书,但如今则必须主动开示不利于自己的证据,因而很难再躲避对方提出的开示不利于其文书的要求。
第五、法官在审理前的诉讼指挥中将对于更多的案件以速度第一的原则加以处理。按新规则规定,法官有权决定延长证据开示的期限,但是法官如果决定依法定期限开示的话,律师将不得不在诉讼早期开示证据。这徉,对于当事人及其代理律师而言,一旦法官认为某个案件中速度是首要的,是否会因证据开示不充分而受到处罚,将完全取决于法官的意愿。如果法官责怪当事人诉讼速度太慢,当事人有可能将自行和解。
在理论上,这次修改是对传统的对抗制的巨大变革,在许多律师的心目中,对抗制的观念是根深蒂固的,实务上的惯例也下是在这种观念指导下形成的,在这个意义上说,对抗制不仅在实务上,而且在观念上都将面临着严峻的挑战。对抗制虽然体现了平等武装的原则,有利于发现实体真实,确保当事人的主体地位,但由于其程序的复杂性,加之法院预算经费不足等现实因素的制约,导致诉讼效率低下,很多案件久拖不? 觥?
二、英国民事诉讼制度改革的新动向
民事诉讼的延迟和成本增加,同样成为英国民事诉讼改革的切入点。
关于诉讼迟延的问题,在高等法院提起的诉讼,从提起诉讼到正式审理所花时间,伦敦的法院为163星期,地方分院为189星期;在郡法院提起的诉讼,从提起诉讼到进入审理程序所花的时间约为80星期。为什么会导致诉讼迟延的问题出现呢?沃尔夫勋爵的报告指出了其中的最大原因为当事人对抗制的渗透,导致法院缺乏有效地控制诉讼程序能力所致。按照沃尔夫的见解,当事人对抗制的盛行,便利程序的控制权全部落在当事人及其委托的律师们的手中,而法院则缩手缩脚,难以有效地推进诉讼程序的开展。民事案件在起诉之后,大多数在当事人的主导之下自己解决,无疑限制了法院发挥作用的余地。当事人为了避免走进法庭,根据法院的规则通过协议变更审理的期限;为了战胜对方,想方设法运用各种诉讼战术和战略以拖延诉讼。虽然法官可以对其中的滥用诉讼权力行为进行干预,但因为涉及当事人的利益,又因有当事人对抗主义的紧箍咒支配自己的潜意识,所以并不能积极干预。
关于诉讼费用昂贵的问题,原因在于由当事人及其律师过多地进行不必要的诉讼活动所造成。也就是说,只要当事人及其代理人多进行一项诉讼活动,就必须为此多付出费用。 同时,由于英国实行的是诉讼费用由败诉者负担的原则,而律师费用又包括在诉讼费用之中,因此,对当事人来说,诉讼费用的负担,往往在诉讼没有终结前,永远是不可预测的。由此一来,当事人对自己在一个诉讼中究竟要付出多少诉讼费用心里并无底细,为了避免诉讼费用的过多支出,选择在进入开庭审理前通过和解等方式终结诉讼,当然是智之举。
1988年的《民事审判报告》的主要目标之一是:寻求革除这些弊端的途径,并最终采取一些措施:
1. 不同的案件可以适用不同的诉讼规范。高等法院应该限于受理涉及公法性质的案件、专门性案件(如商事案件和海事案件)以及重要的、复杂的或者实质性诉讼。
2. 设立少额请求程序和迅速程序。英国在1973年在民事诉讼中设置少额程序。将现行的少额程序以标的额提高到3000英镑以下的案件为对象。少额诉讼程序的设立,带有鼓励当事人直接进行诉讼,不必依赖律师的因素。提高案件适用对象的诉讼标的额以后,对于复杂的案件,可以发挥法院的积极干预作用,弥补当事人因不能依赖律师代理所造成的不便。划定某类案件,使它们可以自动按迅速程序加以处理。例如,争端达到一定价额,如2万英镑,即按迅速审判程序进行? ?怼F渌?≡窕褂校?钊缯?瘛⑽ピ迹?踔量赡苁侨松硭鸷Π讣?忍囟ɡ嘈桶讣?部梢灾苯影囱秆赋绦虼?怼SΦ苯?杆俪绦蛞婪ㄈ范ㄎ?恢种站稚笈蟹椒ā?br> 3. 削减诉讼期间,减少诉讼成本支出。
4. 采取司法管理诉讼的措施。设置案件进行管理制度的目的有三,一是在诉讼的早期阶段尽量使当事人就争讼的全部或部分达成和解,终结诉讼;二是当法官发现以非讼方式解决纠纷更适当时,可以及时将诉讼导向非讼解决的途径;三是培养当事人的协调精神,避免发生会带来诉讼费用境加和所迟延的格斗气氛;四是让当事人为进入庭审早日决定争执的焦点(争点);五是在无望和解或以非讼方式终结诉讼时,尽量在化费不大的前提下,进入庭审阶段。
5. 依照案件的大小及其实际需要,减少发现程序的适用。发现程序是资源浪费的主要原因。商事法院法官在给沃尔夫勋爵的答复中指出“我们的坚定立场是:对于在许多重要案件中,对审判时间和费用支出起决定作用的发现程序,它的原则和实践,应当给予重新考虑,并进行有限的改革。”因此,法官应该根据当事人已经提出的争点范围,决定当事人双方应该提交什么材料。
6. 增设审判前程序。
7. 改革律师收费制度,将废除小时计酬制,改?潭ㄊ辗选 ?br> 8. 加大法律援助。向一般人提供有关法律及诉讼方面的情报。改善法院的设备,使相关设备便于当事人利用。在大的法院常设咨询中心,建立值班咨询制度,及时为当事人提供法律援助。上述措施的实施,主要是为了便于当事人利用法院。在一种自愿的前提下,法院根据自身的设备及条件向当事人提供必要的帮助,其结果,在当事人和法院之间建立必要的信任关系,为法院在解决当事人之间的纠纷时发挥更大的作用奠定良好的基础。

三、法国民事诉讼法的改革目标

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